Os contratos swaps têm sido, nos últimos tempos, alvo de grande polémica.
Ora, o tipo de contratos referidos supra implicam uma permuta, nas quais existe uma troca de posições quanto ao risco e rentabilidade, entre os investidores. Podendo variar em relação ao tipo de objecto a que respeitam, a saber: moedas, commodities ou activos financeiros.
Como a própria palavra indica, 'swap' é uma troca. Neste caso, a troca de uma taxa de juro variável por uma fixa. São, pois, instrumentos de cobertura de riscos bastante utilizados a nível internacional.
No entanto a polémica estalou com a notícia de perdas potenciais de 2,5 mil milhões de euros por parte de 14 empresas que realizaram contratos deste tipo, precisamente porque os juros acabaram por evoluir em baixa. Por conseguinte, o Estado corre o risco de ter de assumir prejuízos, desde logo nas empresas que estão dentro das contas das Administrações Públicas, nomeadamente, o Metro do Porto, do Metropolitano de Lisboa ou da própria Refer
Explicitando, numa altura em que as taxas de juro se encontravam a subir, e convencidos de que as mesmas iriam continuar a subir, as empresas decidiram subscrever contratos de swaps. Note que, a contratualização destes instrumentos assenta na pura especulação e no risco.
Ora, o tipo de contratos referidos supra implicam uma permuta, nas quais existe uma troca de posições quanto ao risco e rentabilidade, entre os investidores. Podendo variar em relação ao tipo de objecto a que respeitam, a saber: moedas, commodities ou activos financeiros.
Como a própria palavra indica, 'swap' é uma troca. Neste caso, a troca de uma taxa de juro variável por uma fixa. São, pois, instrumentos de cobertura de riscos bastante utilizados a nível internacional.
No entanto a polémica estalou com a notícia de perdas potenciais de 2,5 mil milhões de euros por parte de 14 empresas que realizaram contratos deste tipo, precisamente porque os juros acabaram por evoluir em baixa. Por conseguinte, o Estado corre o risco de ter de assumir prejuízos, desde logo nas empresas que estão dentro das contas das Administrações Públicas, nomeadamente, o Metro do Porto, do Metropolitano de Lisboa ou da própria Refer
Explicitando, numa altura em que as taxas de juro se encontravam a subir, e convencidos de que as mesmas iriam continuar a subir, as empresas decidiram subscrever contratos de swaps. Note que, a contratualização destes instrumentos assenta na pura especulação e no risco.
No entanto, as taxas de juro entraram em declínio, levando à actual situação de instabilidade económico-financeira vivida por muitas empresas que decidiram "apostar" neste instrumentos financeiros.
Fazemos ainda notar que, a associação entre os contratos swaps subscritos quer por empresas públicas, quer por empresas privadas e o regime dos contratos administrativos (leccionados na cadeira de Direito Administrativo II) é evidente, uma vez que nos movemos no âmbito do poder estadual. No entanto, ao contrário destes contratos subscritos por algumas empresas públicas, a definição de contrato administrativo tem se mantido imutável ao longo dos tempos e afastada de eventuais especulações económico-financeira.
Alias, como refere DIOGO FREITAS DO AMARAL,"O exercício do poder administrativo não se esgota na emanação de normas de conduta gerais e abstractas. A administração é muitas vezes chamada a resolver situações específicas, problemas individuais, casos concretos. E, quando tal sucede ela actua de outra forma não já editando regras de conduta gerais e abstractas mas antes procedendo à aplicação da lei e dos regulamentos às situações da vida real- actividade esta que se consubstancia na prática de actos administrativos.
O acto administrativo é, portanto, uma segunda forma de desempenho da função administrativa, ou um segundo modo de exercício do poder administrativo. E para além destes dois modos, cumpre referir o contrato administrativo".
Há dois casos em que a Administração em vez de actuar unilateralmente, impondo pela via de autoridade as suas decisões celebra acordos bilaterais com entidades privadas.Fazemos ainda notar que, a associação entre os contratos swaps subscritos quer por empresas públicas, quer por empresas privadas e o regime dos contratos administrativos (leccionados na cadeira de Direito Administrativo II) é evidente, uma vez que nos movemos no âmbito do poder estadual. No entanto, ao contrário destes contratos subscritos por algumas empresas públicas, a definição de contrato administrativo tem se mantido imutável ao longo dos tempos e afastada de eventuais especulações económico-financeira.
Alias, como refere DIOGO FREITAS DO AMARAL,"O exercício do poder administrativo não se esgota na emanação de normas de conduta gerais e abstractas. A administração é muitas vezes chamada a resolver situações específicas, problemas individuais, casos concretos. E, quando tal sucede ela actua de outra forma não já editando regras de conduta gerais e abstractas mas antes procedendo à aplicação da lei e dos regulamentos às situações da vida real- actividade esta que se consubstancia na prática de actos administrativos.
O acto administrativo é, portanto, uma segunda forma de desempenho da função administrativa, ou um segundo modo de exercício do poder administrativo. E para além destes dois modos, cumpre referir o contrato administrativo".
Um exemplo do exposto supra, ocorre quando a Administração Pública acorda com uma empresa privada (a) um contrato de empreitada de obras públicas, (b) quando recruta um funcionário, ou (c) quando dá em concessão a um particular um serviço público, uma obra pública ou um bem do domínio público.
Afigura-se ainda, importante fazer menção ao facto de que só o contrato com regime jurídico traçado pelo Direito Administrativo consubstancia um contrato administrativo, stricto sensu.
O professor MARCELO REBELO DE SOUSA define o contrato administrativo enquanto "um acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação juridica administrativa(178º CPA)".
O referido autor desdobra ainda a definição de contrato administrativo em dois aspesctos fundamentais: o acordo de vontades, e o seu objecto.
Da qualificação de contrato administrativo enquanto acordo de vontades decorre, de forma implícita que se trata de um acto positivo e imaterial e de forma explicita a sua natureza de acto bilateral.
O contrato administrativo só fica perfeito com o concurso de duas vontades contrapostas, ao contrário do que se passa com os actos unilaterais, ainda que dependentes de iniciativa do interessado ou de aceitaçao do destinatário. A bilateralidade é, pois, a característica estrutural que permite distinguir o contrato administrativo de todas as restantes formas jurídicas de actividades administrativa, em particula.
Maria Margarida Arêlo Manso Gonçalves aluna nº22803
Bibliografia:
Diogo Freitas do Amaral- Curso de Direito Administrativo
Marcelo Rebelo de Sousa-Lições de Direito Administrativo
Sitegrafia:
http://www.jornaldenegocios.pt/opiniao/detalhe/os_swaps_e_a_business_judgement_rule.html
http://www.publico.pt/economia/noticia/governo-ja-reuniu-com-as-seis-empresas-que-subscreveram-swaps-especulativos-1593678
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