Contratos Públicos

O Direito Comunitário, com a preocupação de salvaguarda da concorrência e do desenvolvimento das quatro liberdades, vem impor certas regras na celebração de contratos públicos, nomeadamente, impondo uma fase pré-contratual.

O CCP veio adaptar a legislação nacional ao Direito Comunitário, transpondo as directivas para o direito interno. Com essa transposição, o CCP também adoptou o conceito abrangente de “Contratos Públicos”, não fazendo distinção entre contratos administrativos e contratos administrativos de direito privado.

O art 1º nº2 do CCP define que o regime da contratação pública é aplicável à formação dos contratos públicos, entendendo-se como tais os que, "independentemente da sua designação e natureza, sejam celebrados por certas entidades adjudicantes" (trata-se principalmente, mas não exclusivamente, de entidades publicas - art 2º e 7º CCP)

 O que nos leva a considerar como factor relevante para a classificação de um contrato, como contrato público, a entidade adjudicante e não o seu regime jurídico estatutário.

Regime substantivo dos contratos:

Artigo 1.º nº 1 CCP “ O presente Código estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo.”

A referência a contratos administrativos, pode levar a crer que o legislador fez distinção entre contratos administrativos e contratos públicos, mas bastará lermos o art. 1º nº 6 CCP, para entendermos que a referência feita a contratos administrativos, não é no sentido clássico do conceito (contratos administrativo de direito público), mas sim de um significado abrangente de contratos administrativos de direito público e privado. Pois revestem a natureza de contrato administrativo, todo o acordo de vontades “independentemente da sua forma ou designação, celebrado entre contraentes públicos e co -contratantes ou somente entre contraentes públicos”

A noção de ”contraentes públicos” não se aplica apenas a entidades de regime estatutário público, mas também, como mencionado no art. 3º nº2, a quaisquer entidades que “independentemente da sua natureza publica ou privada, celebrem contratos no exercício de funções materialmente administrativas”

 A Parte III, do CCP, tem como titulo “contratos administrativos em geral”. A sua compreensão exige uma interpretação sistemática dos art 1º nº1, 2 e nº6 al a) do CCP, em que os contratos públicos são definidos como sendo, aqueles que revistam a natureza de contrato administrativo, que nada mais é, que o acordo de vontades entre entidades adjudicantes (que podem ter quer natureza publica quer privada) que exercem funções administrativas e que se integrem nas categorias mencionada no nº6 do artigo 1º CCP

Uma dessas categorias são, os contratos que por força do CCP sejam qualificados como contratos administrativos. O que faz com que, na minha opinião, o titulo da Parte III, deva ser entendido como fazendo referência ao contrato público e não ao contrato administrativo stricto sensu.

Como defendido pelo prof. Vasco Pereira da Silva, o CCP adoptou na Parte III, uma noção ampla de contrato administrativo, devendo ser encarado como um subtipo de contrato público.

O conceito de contrato administrativo, só tem razão de ser na relação dicotómica de contrato administrativos / contratos administrativos de direito privado.

Tendo em conta, que hoje em dia a linha que separa o direito privado do direito público se tem tornado cada vez mais ténue, como podemos verificar no facto do CCP remeter expressamente para o CC em matéria de invalidade, cumprimento e incumprimento do contrato art 280 nº3, 325 nº4, 330 al a), torna-se irrelevante a distinção jurídico-estatutária dos contratos, pois existe uma interpenetração do direito privado e direito público.

Uma das distinções frequentemente referidas entre os dois regimes seria que, nos contratos administrativos existiria uma atribuição de poderes de supremacia ao contratante administrativo sobre o contratante particular (cláusulas exorbitantes) e nos contratos de direito privado, uma relação de igualdade entre a administração e os contratantes privados.

No entanto uma situação de paridade não é incompatível com o caracter jurídico-administrativo de uma relação jurídica. O carácter de igualdade entre as partes também não caracteriza os contratos privados, podendo haver contratos díspares como p.e o contrato de adesão.

A colocação dos co-contratantes da administração numa situação de sujeição em relação à administração pode não derivar das cláusulas contratuais e sim do próprio regime legal aplicável ao contrato (art 302º CCP)

A Administração, por aplicação do art. 302º CCP, reserva para si o poder de unilateralmente alterar ou resolver o contrato, sempre a prossecução do interesse publico assim o exija. Independentemente do contrato ter sido celebrado por direito privado.

A regulação pelo Direito Administrativo dos contratos administrativo de direito privado, não sendo integral, tem sempre um patamar mínimo:

• ·        Na fase pré-contratual:Antes da celebração do contrato são adoptados pela administração actos unilaterais de carater não normativo (como a decisão de contratar); procedimentos pré-contratuais (art 1 nº2 CCP)

•  ·        Na aplicação a todos os actos da administração, das vinculações legais permanentes da actividade administrativa: o fim, a competência, bem como os princípios fundamentais da actividade administrativa (art 2º nº 5 CPA)

Com a reforma do Contencioso Administrativo de 2002-2004, foi decidido submeter os litígios sobre a interpretação, execução e validade da generalidade dos contratos celebrados pela Administração à jurisdição administrativa, independente de se tratar de contratos administrativos ou de contratos de direito privado da Administração (art 4º nº1 al e) b) e f) do ETAF)

Eliminou-se, para efeitos processuais, a categoria dos contratos administrativos enquanto realidade contraposta aos contratos de direito privado da administração

Como podemos ver, existe um esbatimento das diferenças entre o direito publico e o direito privado, o que implica, se não a perda total de relevância da distinção entre os contratos administrativos e os contratos de direito privado da administração, pelo menos uma aproximação.

Todos os contratos, independentemente de serem contratos administrativos ou contratos administrativos de direito privado, envolvem necessariamente a prossecução do interesse público e, como tal, o exercício da função administrativa. Assim sendo, a regulação pelo direito administrativo de todos os contratos da administração surge como evidente, uma vez que o direito administrativo é o direito comum da função administrativa.

Únicos casos de contratos administrativos de direito privado (autónomos)

Segundo o prof. Marcelo Rebelo de Sousa, os únicos casos de contratos administrativos realmente autónomos, seriam os contratos celebrados, na prossecução dos seus fins particulares, por pessoas colectivas sob formas jurídicas privados que integrem a administração pública (empresas publicas); bem como os contratos celebrados, fora da prossecução de atribuições administrativas, por pessoas colectivas de direito público com capacidade jurídica predominantemente de direito privado (entidades publicas empresariais), pois não podem considerar-se como de direito público contratos celebrados fora da prossecução de atribuições administrativas. (art 3º nº 2 CCP, a contrario sensu)

  

Sandra Pina