As relações
estabelecidas entre o particular e a Administração não são meramente
autoritárias e unilaterais, como é tendente a abordagem mais leiga à
Administração Pública. É facto que o exercício do poder administrativo se faz
maioritariamente através de actos administrativos, levando a uma europeização
do Direito Administrativo, o que, por sua vez, conduziu alguns autores (entre
nós, VASCO PEREIRA DA SILVA) ao entedimento de um alargamento do círculo de
entidades com competência legal para praticar actos administrativos. Contra,
temos alguns autores mais tradicionalistas e conservadores como FREITAS DO
AMARAL, mas nem por isso a tese deixa de fazer sentido dado o ecletismo da
ciência administrativa e a natural influência de onde outros ramos jurídicos
bebem. Por outro lado, melhor não diria OTTO BACHOF, com a concordância de
NIGRO: "O acto administrativo já não é mais o centro de gravidade do
direito administrativo".
Desta
flexibilização resulta que a Administração tenderá a buscar a vantagem
conformativa a que se propõe na prossecução do interesse público através de
outras técnicas, nomeadamente a técnica contratual, que oferece uma garantia
mais estável e segura no tutelar do interesse que a Administração possa ter na
prestação do administrado. Convergentemente, PAREJO ALFONSO afirma que "o
acordo e a vinculação contratual do cidadão conferem, no interesse de ambas as
partes maior consistência e durabilidade ao conteúdo da relação que os
une". Por um lado, abre-se a possibilidade de se acoplar ao acto
administrativo cláusulas acessórias, nomeadamente condições ou modos. Mas a
doutrina assinala alguns pontos importantes no que toca à aposição de condições
ou modos no agere administrativo. Sucintamente, foi-se ajustando uma
interpretação coloquial de "condição" à tradição administrativa
portuguesa, pelo que as demais modalidades de cláusulas acessórias foram
afastadas, gerando interpretações deficientes. Não obstante a consagração legal
para o efeito por ora sub judice (121º CPA), temos que a imposição de
encargos através de cláusulas acessórias poderá suscitar algumas consternações
relativamente à vinculação da actividade administrativa à observância de
determinados princípios (reserva de lei, igualdade, proporcionalidade), que
parece coadunar com a fraca maturação do acto administrativo acessoriamente
clausulado. Aqui, a faceta "siamesa" do Direito Administrativo não
colheu: Sendo a ciência de fronteira por excelência pela conciliação entre a
legalidade (interesse público) e a autonomia privada, não houve, aqui, uma
exportação com sucesso dos moldes privatistas.
Por outro
lado, o regime de contratos oferece melhores garantias aos particulares, como
já referido. A contratação pública é um sistema que já se encontra mais
densificado (com um código próprio - Código da Contratação Pública), ao
contrário do que sucede com o modo (enquanto cláusula acessória). Para isto e
como bem refere BOBELA-MOTA KIRKBY, "basta confrontar a minúcia com que
este tipo de contratos são hoje regulados no Título I da Parte III do CCP, com
a exiguidade regulatória do modo no quadro do artigo 121º CPA ". O autor refere ainda, em jeito de
confrontação, as dificuldades processuais que se levantam no caso de
ilegalidade de um modo e no caso de ilegalidade de uma cláusula contratual.
Em jeito de
conclusão, podemos afirmar que o particular se encontra melhor protegido quando
se opta pela vertente contratual da relação jurídica, dada a segurança e
previsibilidade que esta oferece (em concertação com os princípios orientadores
de um ordenamento jurídico) no continuum da relação
particular-Administração, suprindo de forma mais estável e mutuamente benéfica
as possíveis insuficiências que possam surgir do caso concreto.
Paulo Fernando Ramos
BIBLIOGRAFIA E DIPLOMAS:
- PEREIRA DA SILVA, Vasco. "Em Busca do Acto Administrativo Perdido - Vol. II"
- FREITAS DO AMARAL, Diogo. "Curso de Direito Administrativo - Vol. II"
- BOBELA-MOTA KIRKBY, Mark. "Contratos sobre o exercício de poderes públicos: O exercício contratualizado do poder administrativo de decisão unilateral"
- Constituição da República Portuguesa
- Código do Procedimento Administrativo
- Código da Contratação Pública
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