O direito de audiência como um direito fundamental

O direito de audiência consagrado no artigo 267 n 5 da Constituição da República Portuguesa pretende garantir a participação do particular " na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito".
Este direito de audência dos particulares consagrado na nossa lei fundamental reflete por um lado a evolução da relação da Administração com os particulares uma vez que na época do Estado liberal o particular era tratado como um mero subdito perante uma Administração "toda poderosa" e por outro as mudanças da passagem de uma administração autoritária que não conferia o direito de audiência aos particulares e onde predominavam a concentração e a hierarquização das estruturas da administração pública para uma administração prestadora que assegura a defesa das posições juridicas dos particulares perante a Administração.
Freitas do Amaral afirma mesmo que o direito de audiência prévia significa uma "pequena-grande" evolução da Administração Pública Portuguesa. Com efeito, a introdução do direito de audiência prévia dos particulares vem provocar alterações no procedimento administrativo passando a ter quatro fases acrescentando-se a audição do interessado sobre o objeto do procedimento antes da decisão final.
 Porém, na doutrina portuguesa não à consenso sobre o modo de encarar o direito de audiência prévia: Uma parte da doutrina onde se integra Vasco Pereira da Silva qualifica o direito de audiência como um direito fundamental invocando o artigo 267 nº5 da Constituição da República Portuguesa por oposição outra parte da doutrina protagonizada por Freitas do Amaral entende que a falta de audiência prévia gera apenas a anulabilidade do ato administrativo. Esta última corrente doutrinária justifica-se dizendo que os direitos fundamentais são aqueles que defendem a dignidade humana excluindo com isso o direito de audiência e que a jurisprudência sanciona a falta de audiência do particular com a anulabilidade.
 A corrente que entende o direito de audiência prévia como um direito fundamental argumenta que a Constituição de 1976 defende as posições jurídicas dos particulares perante a Administração e por isso todos os direitos subjetivos dos particulares têm igual valor aos direitos fundamentais consagrados na Constituição garantindo assim a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos e uma posição de paridade relativamente à Administração. Acrescenta ainda esta doutrina que tendo em conta o princípio da não-tipicidade ou da cláusula aberta em matéria de direitos fundamentais, o direito de audiência dos interessados plasmado no artigo 267 nº5 da Constituição da República Portuguesa é de qualificar como um "direito, liberdade e garantia de natureza análoga". Ao atribuir a qualificação de direito fundamental ao direito de audiência no procedimento a decisão administrativa que não observe a auidiência dos interessados deve ser nula segundo o artigo 133 nº2 alínea d) do Código do procedimento Administrativo.
 Marcelo Rebelo de Sousa qualifica a audiência do interessado como uma formalidade essencial do ato administrativo entendendo que o princípio do aproveitamento do ato administrativo não procede uma vez que este princípio "redunda numa depreciação do vício de forma à margem da lei" e pode pôr em causa o princípio da separação de poderes (artigos 111 nº2 da Constituição da República Portuguesa) ao atribuir ao juiz a faculdade de decidir de forma diferente do legislador.

Miguel Marques nº 20786

Bibliografia:

Vasco Pereira da Silva Em Busca do Acto Administrativo Perdido;
Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos   Direito Administrativo Geral actividade administrativa tomo III;
Jorge Miranda e Rui Medeiros Constiuição Portuguesa Anotada tomo III