Na lógica clássica , correspondente ao estado liberal , o acto administrativo , de que se partia era um acto administrativo autoritário ,correspondia à manifestação do poder da administracão , manifestação de poder na definição do direito , manifestação de poder , na suceptibilidade de execução coactiva do acto contra a vontade do particular. O modelo de acto administrativo , o acto era concebido à imagem e semelhanca do acto de policia. um acto que establece uma regra juridica, uma proibição relativamente ao particular , este acto de autoridade é susceptivel de ser imposto se o particular resiste. Era este o modelo tradicional , e ,este modelo tradicional, vai em Portugal ter um âmbito de aplicação muito grande.
Em portugal , concretamente , a construção do professor Marcelo Caetano
do acto definitivo executório , , vai ser recebida pelo ordenamento
juridico e vai constar da CRP e das principais leis vigentes em portugal e esta
construçao vai durar quase até aos nossos dias .
Do ponto de vista constitucional , foi preciso esperar pela revisão
constuicional de 1989, para que a nocão de acto definitivo executório , desaparecesse
da CRP. Até aí , ela aparecia no âmbito de garantia da acção jurisdicional.
Do ponto de vista legislativo , foi preciso esperar pela reforma do
contencioso –administrativo, de 2002-2004 ,para que desaparece do quadro da
ordem juridica . E´ verdade , que já ninguém ligava à norma ,que tinha sido ultrapassada pela realidade ,
porque a sua última referência , quer constitucional , quer do ponto de vista
legislativo, era a de se considerar que era uma noção relevante para efeitos de
impugnabilidade . Só o acto que fosse definitivo e executório é que era
suscpetivel de impugnacão.
Na prática eram de tal maneira importantes as excepcões , que a regra
geral era posta em causa, a ideia da tripla definitividade : definitidade
horizontal ,vertical e procedimental . Estas três definitividades , eram postas
em causa , porque os actos administrativos que não gozavam destas caracteristicas,
eram, e, bem, admitidos ao contencioso –administrativo, ao processo
administrativo.
A definitividade material - tinha a ver com a definição do direito , e,
hoje em dia, sabemos que actos de não definição do direito, que no entanto são
de conteúdo jurídico e produzem efeitos no caso concreto , devem poder ser apreciados ,porém, o tribunal
admitia que actos não definitivos, do ponto de vista material , fossem tratados
como acto losivos, permitindo controlo jurisdicional .
Do ponto de vista da definitividade horizontal - Esta tinha de ser
apenas a última decisão , o acto definitivo do procedimento . Hoje em dia ,
cada vez há mais acto intermédios ,actos iniciais , os procedimentos têm uma lógica
complexa e fasiada . Portanto, os actos intermédios /iniciais produzem efeitos
externos podem ser lesivos e entendia-se que eles podiam ser impugnados
contenciosamente.
Já no que concerne , à definitivada vertical , esta correspondia à ideia de que
o acto tinha de ser praticado pelo superior máximo , hierárquico , à autoridade-
topo . Corresponde ao funcionamento da administracão , é a desconcentracão das
decisões administrativas e as decisões serem cada vez mais tomadas pelos funcionários
subalternos , que são titulares da competência decisória.
Estas três caracteristicas que o professor Marcelo Caetano enunciava que
a nossa legislacão e que o legislador português , tinha aceite ,
estas 3 caracteristicas da definitividade , eram negadas por uma lógica
de funcionamento da justica que não as considerava como condicões de
impugnabilidade dos actos administrativos.
Por outro lado, a ideia da
executoriedade ,essa ainda era pior , porque a executoriedade só se aplica em
relação a actos desfavoráveis, actos que correspondam a situações, de restricão
de direitos e apenas quando essa possiblidade, se encontre prevista na lei e
que ocorra nos termos legais. Ora precisamente , isto , não se verificava na
maioria dos actos administrativos que eram levados a juizo ,e, por isso, já de
há muito tempo , que em Portugal,a doutrina , designadamente,o professor , Rogério
soares, da universidade de coimbra,dizia que quando o legislador falava
erradamente em executoriedade que se deveria entender que ele estava a falar em
eficácia . Bastava que o acto produzisse efeitos jurídicos, que o acto fosse
eficaz para que fosse impugnado . E, portanto , temos um conceito que , o legislador
ainda aceitava ,que alguns sectores doutrinários admitiam, mas que era negado
por uma lógica de um contencioso administrativo que tinha uma amplitude maior e,portanto,
exigia que essa não fosse uma regra de acesso ao juiz , já na altura era um “nado
morto”. Esta concepção , não significava nada teoricamente nem para aquilo para
o qual a lei estabelecia que era uma condição de acesso ao tribunal administrativo.
Para o professor Vasco pereira da Silva, não só essa nocão ,era ilógica,
do ponto de vista doutrinária como escreve no seu “em busca do acto administrativo”
, que se destinava a provar esta
ilogicidade como entendia que no quadro da ordem juridica portuguesa , essa
exigencia era inconstitucional e o artigo 25º do lei de processo que falava em
acto definitivo executorio ,que se devia entender ,como violador da CRP ,e ,como
uma realidade que tinha sido ultrapassada.
Mas independentemente destas considerações , que tinham natureza doutrinária , ou que assentam numa determinada visão do direito
administrativo , o que é facto é que ,em Portugal ,em termos legislativos , só em
2004 é que essa exigência do acto definitivo executório foi afastadada da nossa
ordem juridica .E , ainda encontramos , por vezes , algumas reminiscencias ,
por exemplo , no CPA. Assim , já não se
fala em acto definitivo executório ,mas ainda aparece a noção de acto executório,
o que é um dispate . O que se pretende regular nessas normas que falam do acto
executório, é a possibbilidade de execuçao coactiva dos actos administrativos ,
e , aí se estabelece um princípio de tipicidade ,tipicidade , em primeiro lugar
da susceptibilidade de execução coactiva. è preciso que a lei preveja a
possibilidade de aquele acto, ser imposto no âmbito de uma relacão jurídico da
administração, poder naquele caso , concreto . Impôr ao particular um acto que
lhe é desfavorável .
Por outro lado , a própria lei, tipifica as condiçoes da execucão , estabelecendo
regras que são diferentes, consoante se
trata de uma prestacão para o pagamento de uma quantia , obrigacão para um
comportamento ,obrigacão destinada à prática de um acto , que corresponda ao
exercicio do poder, entrega de quantia certa , determinada ,coisa certa e
obrigaçao de comportamente .
Quanto à quantia, o CPA estabelece regras em relacão a estas 3
modalidades de execução :
o CPA estabelece que quando está em causa o pagamento de uma determinada
quantia certa a administraçao, não pode exigir essa quantia de forma directa e
imediata, tem de usar o tribunal tem que usar o contencioso fiscal , porque o que
está em causa , se tiver a ver com o pagamento de uma quantia , decorre ,nos
termos do processo de execução fiscal .
Neste caso, nao apenas , há tipificacão,
como há a proibiçao de cobrança de actos de quantia certa , ou seja , algo que contraria
a ideia de executoriedade . Já não fazia sentido , mas o legislador ainda
utilizou essa expressão , fala em executoriedade do acto , ainda encontramos de
forma dispersa na nossa ordem juridica, algumas referências felizmente poucas, a essa realidade tradicional
, mas elas não correspondem mais á realidade actual , do direito vigente . Hoje em dia , a revisão constitucional
de 1989 afastou o acto definitivo executório da nossa ordem jurídica , em
termos irremediáveis. Este conceito clássico, que foi o conceito do liberalismo
politico , em Portugal ,conduziu a uma realidade que perdura, quase até aos
nossos dias, e ainda encontramos em termos doutrinários , algumas construções ,que
embora já não falem do caractér central e obrigatório do acto definitivo executório
, no entanto , ainda lhe dedicam algumas páginas , como por exemplo, no manual
do Professor Freitas do amaral . Embora este nao fale da definitividade e
executoriedade como caracteristicas dos actos administrativos , ainda diz que alguns
actos podem ter essas caracteristicas , mesmo que isso ja nao seja muito
importante. Essas realidades não são , nos dias de hoje , realidades
caracteristicas do acto administrativo .
No quadro da evolução histórica , se esta concepcão foi afastada,em
rãzao das alteracões juridicas do nosso ordenamento , o surgimento da lógica da
administracão social prestadora , fez surgir um novo modelo de acto, um acto
administrativo , de conteúdo favorável , que cria faculdades, estabelece
vantagens aos particulares ,que cria direitos . Estes últimos , na nossa ordem jurídica
, são conhecidos pela expressão tradicional acto constitutivo de direitos em
relacão ao particular .
Mas , pode o acto ser favorável , sem criar um direito .Se a administraçao,
atribui uma licença, ou estabelece uma autorizacao de construção, ela está a
constituir um direito . Porém , a administraçao, pode simplesmente estabelecer
uma vantagem material ao particular, que resulta do usufruto de um estatuto
jurídico , que decorre da producão de bens e serviços em condiçoes similares à
de qualquer entidade. A administraçao actua de forma favorável ao particular ,e
,nem sempre,está em causa atribuir um direito . Este acto favorável é a nova
modalidade de acto administrativo ,que já não cabe naquela noção de acto definitivo
executório , porque estamos perante um acto que , em vez de definir o direito ,
utiliza o mesmo , para a satisfacão de necessidades colectivas A administração é chamada a actuar de forma
jurídica para realizar esse desiderato constitucional , o acto porque é favorável
não é susceptivel de execução coactiva contra ninguém , o particular quer é que
ele se execute.
O problema que surge com a administraçao prestadora é a execuçao contra
a vontade da administraçao , não contra a vontade do particular . Nos últimos
tempos , fala-se muito de uma sentença do tribunal constitucional, que
determina deveres de actuação da administração, que obrigam à atribuição de um
salário que foi ilegalmente, nos termos do acordão, considerado como tal , a administraçao
, por muito que não concorde, vai ter de o executar. . Se não executar , o particular
pode obter sentença para exigir que lhe paguem aquela prestação, que o tribunal
lhe atribuiu. Neste caso , estamos perante , um problema de execução contra a administraçao.
Há muitos casos, em que a administração atribui um direito , mas depois
não o executa. Imagine-se , a administraçao, diz,por exemplo, “indivíduo tal” tem direito a uma pensão de alimentos mas depois não paga . Pode estar sem pagar 1
, 2 anos ou até eternamento , porém, particular pode utilizar tribunal para
obter a execucão daquele direito .Neste caso, não estamos a falar numa execução
contra o particular , mas , sim, numa execução contra a administraçao .
Nestes termos , a administração prestadora , tem uma lógica oposta à administraçao
clássica liberal, na qual, o que estava em causa era apenas, na liberal , a
execucão contra a vontade do particular . Estamos perante uma execuçao que
tanto pode ser contra a vontade do particular , como contra a vontade da
administraçao . E , há, um problema novo que se coloca no quadro da execução, e,
isto, corresponde ao facto, de ter surgido um grande número de actos, que correspondem
a esta categoria de actos favoráveis .
Posteriormente, com a administração, infa–estrutural, do estado pós-
social , também nos surge, um novo tipo de acto administrativo , porque o que
se passa no quadro da lógica infra-estrutural, é que a administração ,
estabelece relacões, com uma multiplicidade
de sujeitos, que se transformam em sujeitos da relacão jurídica multilateral. Portanto
o acto administrativo , passa a ter uma eficácia múltipla. Inicialmente , quando
isto começou a ser estudado , falava-se no acto com eficácia em relacão a
terceiros . Nesta altura, ainda estavamos numa fase intermédia, já se entendia
que o acto produzia efeitos para além dos destinatários, mas estes outros
particulares eram considerados terceiros . A evoluçao da lógica , das relações
juridicas multilaterais que levou a considerar estes particulares como sujeitos
das relações juridicas . E isto decorre de novos direitos, em matéria de
ordenamento de território, enfim , os novos direitos fundamentais , porque o
particular, que goza de um direito a uma fruição do ambiente , que é posta em
causa por aquela decisão administrativa, torna- se sujeito desta relacão
multilateral e ao tornar-se sujeito desta relação multilateral,goza de poderes
procedimentais e processuais para actuar no quadro daquela realidade .
E curioso , que , nos nossos dias, se assiste , a uma pluralidade e
diversidade de actos que afasta da perspectiva do professor Vasco Pereira da
Silva , as concepções demasiado fechadas
de acto administrativo . A noção de acto administrativo , que devemos partir , não
deve ser uma noção fechada , mas deve ser uma noção suficientemente aberta ,que
permita que todas estas realidades sejam integradas no âmbito da nocão de acto
administrativo .
No quadro de uma querela que hoje existe no direito português , o
professor ,Vasco Pereira da Silva é um defensor fervoroso de noções amplas de
acto administrativo , contra versões restritas. A mais generalizada é a versão
do acto regulador , defendida por por exemplo , professor Servulo correia, enquanto noções fechadas, não são adequadas
para explicar as realidades multifuncionais , pluridiversas , plurilaterais , não
são adequadas para explicar , quer os actos da administraçao policia , que os
actos da administraçao prestadora , infra estrutural, a noção deve compreender
todos os actos e não deve deixar nenhum de fora .
É por isso que o professor julga que o legislador português , a título
pedagógico , tenha no artigo 120 º,do CPA,dado uma noção ampla de acto administrativo,
que parece uma noção, particularmente, adequada, que procura não deixar nada de fora,
que procura ser o mais amplo possível . Esta noção, tem que ser construida pela
doutrina e jurisprudência . Conforme disposto no 120º do CPA, o acto basta que
produza efeitos juridicos ,não tem de ser um acto de definição do direito, nem
um acto regulador , o que introduz um elemento na discussão que hoje existe ,
na nossa ordem juridica.O que se exige é que o acto se destine a produzir , que
vise produzir efeitos jurídicos .Não tem que o acto dizer o direito, não se exige
nada de caractér regulador . E , portanto este argumento , também é um
argumento contra as concepções fechadas , restritivas , que hoje em dia ,
existem , de acto administrativo. Estas concepções são mais abertas do que a
concepção do acto definitivo executório , que já representão, uma evolução, no
quadro da realidade jurídica , já se preocupam com o aspecto regulador do direito
. O acto não tem que definir o direito , não tem que dizer o direito, quem o
tem de fazer é o tribunal . A administração utiliza o direito como um meio e não
como um fim em si , por exemplo , um autor alemão dá – nos o argumento retirado
do exemplo , de um controlador aéreo , um acto administrativo, que não tem nada
de regulador ,nem de natureza juridica, o que o controlar faz, sem ter qualquer noção
de direito ,sem saber que está a aplicar regras de natureza jurídica , analisa
se há aviões a entrarem , se é seguro que o avião levante voo ou aterre. Nada
disto, tem a ver com regulacão jurídica ,ele não sabe nada de direito , não tem
nada que saber , porque o direito não é todas as coisas e, no entanto, isto é
um acto administrativo , produz efeitos jurídicos, numa situação individual e
concreta, nenhum pioloto pode desrespeitar, se o fizer, põe em risco outros , o
acto é imperativo produz efeitos , não define direitos , mas produz efeitos no
caso concreto, corresponde a um acto administrativo
E , portanto, aquelas concepções que procuram introduzir um elemento
regulador não são adequadas ,e, como não são adequadas , encontram depois um
problema, , é preciso considerar estas
situações que não são reguladoras, mas que são actos administrativos ,então,
fala-se nos quase actos administrativos , nos actos administrativos em sentido amplo/restito , dos actos
administrativos próprios e dos impróprios, enfim, o que é improprio é introduzir estas distincões..
.
Esta definição legal não é perfeita, e, tem gerado muita discussão, ela
tem de ser integrada com outras .Por exemplo ,quando se fala numa decisão do
orgão da administraçao .Hoje em dia, no quadro de uma administração, que
intervém em todos os aspectos da vida de uma sociedade e que estabelece poderes
de intervenção dos particulares , que desempenham funcões de natureza administrativa
, o particular também faz actos administrativos , não tem de ser um orgão da administração
. Um concessionário de uma auto –
estrada pratica actos administrativos , um bombeiro também .
Sempre que estejamos perante particulares que , pela via do contrato,
por exemplo,um contrato de concessão , um contrato de empreitada,intervêm no
exercicio da função administrativa, podem praticar actos administrativos. Por
outro lado , qualquer particular, que colabore com a administração no exercicio
da função administrativa , também goza destes poderes, e , portante , este
artigo , precisa de ser completado com o 4º do estatuto tribunais administrativos
e fiscais, que estabelece, que actos praticados , pelos concessionários , pelos
empreiteiros, são actos administrativos, para efeitos de processo judicial .
Esta noção até pode ser criticada porque ainda tem alguns aspectos restritivos,
este é um deles . Por outro lado , também não é muito claro , com o que se
pretende com estas normas de direito público. Esta formulação legal , no
entanto , tem esta virtude de ser suficiente ampla , para abranger a maioria
dos actos administrativos da actualidade .
Há, no entanto, uma discussão que tem surgido , a propósito deste artigo
, que encontramos por exemplo , nas lições do professor Freitas do Amaral , tal
como , em parte , nas consideraçôes do
professor , Sérvulo Correia, e, tem ,a ver, com a decisão do orgão da administração
pública , a decisão,entende , na segunda versão do seu manual, o professor,freitas
do Amaral , a partir de 90 , que muda de posição . Diz que decisão, implica o
caractér regulador e se fala também em decisões judiciais implica a regulação
do direito . Na opinião do professor , Vsco Pereira da Silva, é um argumento
pobre , há decisões judiciais como há decisões administrativas, decisoes
politicais legislativas . Uma decisão politica pode ate não ter nada de
juridica . a ideia de decisão não introduz nenhuma ideia de regulação. A
decisão judicial define o direito, a decisão administrativa não define direito nenhum.
Aqui o que se pretendeu, até pelo próprio professor Freitas do Amaral , quando
ainda não utilizava estas expressões , quando se fez o código foi usar uma
expressão neutra, não se pretendeu estabelecer uma noçao restritiva . Estamos a
falar, apenas , de uma externalização de algo . A decisão em si não tem qualquer
caractér regulador . Recorrer a este argumento literal do 120º do CPA ,como faz
o professor Freitas do Amaral ,Servulo correia, a ideia de acto reegulador, que
não é definitivo e executório, mas que define direito ,aplicavel ao particular,
no caso concreto. Essa ideia, assenta numa visao que ja é ultrapassada do acto administrativo e que
não é aquela que o legislador português
considerou no ambito do CPA. Esta noção, era compensada pela noção de acto
definitivo executório . Manter a noção ampla de acto administrativo, faz
sentido , o que não faz sentido, é adoptar ao lado da noção ampla , a noção restrita,
como fazia o professor Marcelo Caetano , isto é errado . Agora que se continue
a adoptar esta concepção ampla , de um acto produtor de efeitos jurídicos , parece
uma boa noçao e não parece que se posssa dizer que aquilo que resulta do CPA corresponda a uma
noção restrita.
A letra da lei é favorável a uma
noção ampla , mas para além disso ,
ainda introduz dois elementos: .O acto
que “vise produzir efeitos juridicos numa situção individual e concreta”, estas
duas notas individualidade e concretude são importantes para distinguir o acto
administrativo do regulamento. Enquanto o acto administrativo é
individual e concreto , o regulamento é geral e abstrato , curiosamente , quando
se fala em regulamento, na nossa ordem juridica , não se estabelece para o
regulamento , nem a generalidade nem a abstracção . Sempre que o legislador, trata
do regulamento nenhuma destas caracteristicas é enunciada . O professor Vasco
Pereira da Silva , tem defendido, por contraposição das normas, esta que trata
de acto administrativo e as normas que se referem á competência regulamentar, defende
também , que pelo facto de não haver nenhuma referência ao caractér geral e
abstato dos regulamentos e, sobretudo , nenhuma referência a essa realidade
conjunta , na nossa ordem juridica, tudo o que for intermédio ,individual e
abstacto ,geral e concreto, ainda é de considerar como um regulamento e não
como um acto administrativo, porque um acto administrativo é que tem de ser individual
e concreto. Portanto, tudo o que for uma destas duas caracteristicas , é
regulamento. O que resolve muitos problemas como os planos urbanisticos , que
são formulados em termos genericos , mas sao concretos .Estes planos mesmo
tendo apenas uma dessas caracteristicas devem ser considerados, como
regulamento, isto porque o legislador só exige estas duas regras para o acto administrativo
. Em síntese, esta norma do CPA , portanto , a plasmada , no artigo 120º, que a
título pedagógico, é uma norma que adopta uma noção ampla de acto
administrativo é a noçao ampla de que se
deve partir , quando se falar em acto administrativo.
0 comentários:
Enviar um comentário