Toda a discussão que existiu e continua
a existir em torno deste tema advêm da grande discussão que faz mexer a
Doutrina actual do Direito Administrativo: o facto de as pessoas colectivas públicas
poderem ser pessoas colectivas públicas ou privadas e no caso de serem
privadas, qual o regime a aplicar – o de Direito Público ou de Direito Privado.
Uma corrente da doutrina (a mais recente) defende que uma vez que prossegue
fins públicos aplicar-se-ia o mesmo regime às duas. Como as define Marcelo
Rebelo de Sousa: “são pessoas colectivas de Direito Público aquelas que
participam, de forma imediata e necessária por direito próprio, no exercício da
função administrativa do Estado-colectividade.”. Já a corrente mais “conservadora”
defende que a cada tipo de pessoa colectiva se deve aplicar o Direito
correspondente ao da sua instituição, como defende Pedro Gonçalves: “pessoa
colectiva pública é aquela que é criada por lei ou por um acto púbico com
fundamento numa lei, expressamente sujeita a um específico regime
jurídico-público de ingerência ou de controlo ou investida de poderes público
indissociáveis da função pública que lhe está confiada.”. Esta discussão
marcará toda a forma como se vê o Direito Administrativo e nos vários temas incluídos
no seu estudo, qual a posição adoptada. Os critérios neste sentido utilizados para
aferir qual seria o direito aplicável seriam os da criação, da titularidade de
poderes exorbitantes mais a determinação legal/mera indicação implícita, este
último de acordo com Pedro Gonçalves. Este defende que o acto de criação
expressamente qualifica uma entidade como privada ou, que remete o seu regime
para o Direito Privado é necessariamente uma pessoa colectiva privada mesmo que
à luz de todos os outros critérios seja pública. Contra, posiciona-se Alexandra
Leitão que defende que À lei não cabe fazer qualificações jurídicas, para além
de que não garante a unidade do sistema jurídico.
Numa das vertentes desta
discussão, a dos contratos, esta tem origem na entrada em vigor do Código dos
Contratos Públicos em 2008 através do DECRETO-LEI n.º 18/2008, de 29 de Janeiro
que aprova o Código dos Contratos Públicos, estabelecendo a disciplina
aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos
que revistam a natureza de contrato administrativo. Este Código traz uma nova
designação, a de contratos públicos. A questão surge exactamente sobre este
ponto, isto é, sobre se os contratos públicos serão o mesmo que os contratos
administrativos (acordos bilaterais sinalagmáticos que estabelecem uma relação
jurídica). A divergência que aqui surge é sobre o facto de uma parte da
doutrina acreditar que ambos os contratos são iguais (doutrina mais recente,
incorporada por Marcelo Rebelo de Sousa, Vasco Pereira da Silva, entre outros)
e a outro considerar que são ambos diferentes e que assim sendo o contrato
público seria mais abrangente que o contrato administrativo (doutrina clássica,
incorporada por Pedro Gonçalves entre outros).
A verdade é que este DL, logo no
seu prêambulo abre da seguinte forma:
“O presente decreto-lei aprova o
Código dos Contratos Públicos (CCP), que estabelece a disciplina aplicável à
contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam
a natureza de contrato administrativo. Trata -se do primeiro diploma com um tal
duplo objecto no ordenamento jurídico português, assumindo- se, por isso, como
um importante marco histórico na evolução do direito administrativo nacional e,
em especial, no domínio da actividade contratual da Administração.”
No entanto, como já foi visto, o problema
que surge nesta temática prende-se essencialmente com aquilo que cada um defende para o Direito Administrativo e a
questão das pessoas colectivas acima demonstrada. Assim, a tese que adoptarmos,
acompanhar-nos-á ao longo de todas as questões essenciais do Direito
Administrativo. O que significa que quanto a esta questão importa saber em que
lado pretendemos posicionar-nos para podermos definir a forma como vemos esta questão
dos contratos públicos. A verdade é que nenhuma das posições está errada, sendo
apenas formas diferentes de olhar o Direito Administrativo e que vão conduzir a
conclusões algo diferentes mas nem por isso erradas.
Sara Oliveira nº21870
0 comentários:
Enviar um comentário