O dever de obediência

Do predisposto no artigo 3º nº7 do Estatuto Disciplinar resulta a definição de dever de obediência: ‘obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objecto de serviço e sob forma legal’.

Desta definição resultam três grandes pressupostos deste dever de obediência: as ordens e as instruções tem de provir de superior hierárquico legítimo, tem de ser dadas em matéria de serviço e tem de revestir a forma legal prescrita.

Não existe, portanto, dever de obediência quando a ordem emane de alguém que não o superior legitimo do subalterno ou quando a ordem esteja relacionada com um assunto pessoal do superior ou do subalterno e, ainda, quando tenha sido dada verbalmente quando a lei exija que seja escrita.

No entanto, nestes casos, as ordens e as instruções viciadas consideram-se ‘extrinsecamente ilegais’ mas o subalterno tem a faculdade de obedecer aquilo que lhe foi pedido, não sendo obrigado a negar o conteúdo da ordem ou da instrução.

Quando estejam em causa ordens que provenham de legitimo superior do subalterno e que versem sobre matéria de serviço dada pela forma devida mas que sejam ‘intrinsecamente ilegais’, a doutrina divide-se quanto à posição do subalterno. Deve este acatar a ordem ou não?

Para a corrente hierárquica, de Otto Mayer, o dever de obediência é imperativo e nenhum subalterno deverá questionar a legalidade da ordem ou da instrução do seu superior. Ao subalterno assiste, quando muito, o ‘direito de respeitosa representação’ através do qual este poderá expor as suas dúvidas quanto à ordem ou à instrução determinada.

Diferentemente, para a corrente legalista de Hauriou, o dever de obediência é restringido quando estejam em causa ordens julgadas ilegais pelo que o subalterno não terá de acata-las quando assim as considere.

Actualmente, o sistema vigente pronuncia-se a favor de um sistema legalista mitigado, decorrente do artigo 271º nº1 e 2 e 134º nº1 do CPA, o que difere daquele que vigorava antes do 25 de Abril e diferente daquele de que Marcello Caetano era apologista.
A mudança de regime levou à substituição do sistema hierárquico pelo sistema legalista.

Afigura-se como legalista mitigado uma vez que o artigo 271º nº3 da CRP legitima o dever de obediência às ordens ilegais desde que não digam respeito à pratica de crimes.

Em suma, a Constituição apesar de, por razões de eficiência administrativa, abrir algumas brechas à necessidade de subordinar os órgãos e agentes administrativos à lei (principio da legalidade – art. 266º nº2), prefere um sistema legalista onde a lei está acima de qualquer hierarquia de órgãos(271º nº1 e 2).