O Dever de Obediência

Compete ao subalterno, na relação hierárquica, um dever de obediência respeitante aos poderes de direcção, instruções e todas as outras formas e actos praticados pelo seu superior na correspondente cadeia hierárquica. Define, o Prof. Freitas do Amaral, o dever de obediência como “a obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objecto de serviço e sob forma legal”. Desta definição se extraem três requisitos mínimos para que se execute o dever de obediência: Deve, em primeiro lugar, a ordem provir de um superior hierárquico legitimo, isto é, deve ser emanada por um superior da mesma cadeia hierárquica; o segundo requisito é o de que as ordens sejam dadas em matérias de serviço, dentro as funções dos respectivos agentes administrativos e dentro daquilo que é a normal relação administrativa; o último requisito prende-se com a exigência de uma forma legal quando seja prevista. Se uma ordem, emanada por um superior, não preencher estes três requisitos, pode, em princípio, o subalterno recusar o seu cumprimento, e neste aspecto não existem muitas dúvidas. Mais problemática se afigura a situação em que uma ordem, preenchendo estes requisitos, tem um conteúdo ilegal ou ilícito. Deverá nestas situações, o Subalterno acatar as ordens? Responderam a esta questão, de forma distinta duas grandes correntes administrativas.

A primeira corrente é a corrente hierárquica, defendida por Otto Mayer, que considerava que o dever de obediência nunca deveria ser excluído. Esse dever, por parte do subalterno, deveria existir sempre, concebendo a este unicamente o direito de se esclarecer junto do seu superior sobre as ordens emitidas, sem nunca as interpretar ou questionar. Ilegais ou ilícitas, as ordens deveriam sempre ser cumpridas independentemente do seu teor. Hoje em dia, nomeadamente por causa de princípios administrativos e constitucionais, esta corrente não faz sentido.

A Segunda corrente, a legalista, defendida por Harriou e pela maioria da atual doutrina portuguesa, admite a inexistência do dever de obediência em alguns casos, nomeadamente tratando-se de ordens iligais. Podemos enquadrar esta corrente em três formulações distintas: a primeira formulação somente admite a falta do dever de obediência no caso em que a ordem implique a prática de um ato criminoso, é a formulação restritiva; A segunda formulação é a intermédia onde o dever de obediência acaba se “ a ordem for patente e inequivocamente ilegal, por ser contrária à letra ou ao espirito da lei”. Neste caso, o dever de obediência permanece se houver simples desacordo quanto conformidade do ato e a sua possível ilegalidade; A última formulação é a formulação ampliativa onde não é devida obediência a uma ordem que seja considerada ilegal, independentemente do valor e do motivo da ilegalidade, esta terceira formulação cai no principio de que a lei está acima do superior hierárquico. À que ter em conta vários princípios nesta problemática como o da submissão da administração pública à lei e o principio do Estado de Direito Democrático. Deverá, a relação hierárquica ser, sempre pautada por estes princípios, mesmo que isso se traduza numa menor ineficácia dos serviços públicos. O subalterno pode e deve interpretar a ordem que lhe foi confiada.

O atual sistema português  é um sistema legalista mitigado, e essa opção pela corrente legalista é notória nos vários preceitos legais que tratam sobre o dever de obediência e só assim o poderia ser num Estado de Direito Democrático. A lei é clara ao dizer tanto através da CRP (271,nº3) e do CPA (134º) que o dever de obediência não pode ser cumprido em três situações: Quando através da ordem possa surgir um crime; quando o ato que provém da ordem é nulo; ou quando falta um dos três requisitos em cima expostos. Em todas estas situações está a Doutrina e a lei em acordo: Cessa o Dever de obediência. Nas hipóteses em que todas estas situações estejam excluídas, deve cessar o dever de obediência somente nos casos onde existe risco de violação da dignidade humana e de direitos fundamentais (133º alínea d) do CPA). Esta é a posição defendida pelo Prof. Vasco Pereira da Silva.

Não faria sentido que só na eminencia de um crime cessa-se o dever de obediência, uma vez que o crime constitui a mais alta e grave violação dos valores e regras do Direito, mas não constitui o único tipo de violação. A dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais constituem a base da construção de qualquer ordenamento jurídico, pelo que se percebe esta posição.

Uma ultima situação é a do subalterno que acata a ordem ilegal. Nestas situações, a responsabilidade será do subalterno se acatar simplesmente a ordem. Para deixar de ser responsável pelo ato que vai futuramente praticar, deverá o subalterno pedir ao superior a confirmação da ordem, deixando expresso que a considera ilegal, passando toda a responsabilidade do ato para o seu superior, é o que resulta do nº2 do artigo 271º da CRP.