Uma das
questões que se tem vindo a colocar no âmbito do direito administrativo é a de “o
que fazer quando a Administração nada faz?”. Isto porque, apesar de muitas
vezes nos depararmos com situações em que a Administração deixa passar os
prazos de resposta aos pedidos dos particulares sem se pronunciar sobre os
mesmos, em grande maioria dos casos tal não acarreta consequências jurídicas,
independentemente de ser consensual a ideia de que a omissão não deveria ser
admissível pois desrespeita princípios fundamentais de um Estado de direito.
Esta ausência de consequências jurídicas advém do facto do meio de defesa dos
particulares perante a Administração, consagrado por lei, ser o da impugnação
dos actos da mesma. Mas não havendo acto, não há nada para impugnar, logo os lesados
ficam sem meio de defesa nos casos de omissão.
Da discussão
deste problema surgiram duas possíveis soluções: o deferimento e o
indeferimento. O deferimento consiste no acto tácito positivo, isto é, quando a
Administração é omissa, entende-se o seu silêncio como uma resposta positiva. O
indeferimento traduz-se precisamente no oposto. O indeferimento suscitava
muitas dúvidas por muitos não compreenderem em que medida é que tal protegeria
os interesses do particular. Ora, visto que a única forma concedida ao mesmo de
reagir será pela impugnação do acto, se a omissão for considerada por lei como
uma negação, tal negação tácita poderia da mesma forma ser impugnada como se
houvesse sido declarada expressamente, cabendo ao tribunal competente se
pronunciar acerca da validade do indeferimento. Se fosse considerado inválido,
seria anulado contenciosamente e daí decorreria uma obrigação da Administração
de satisfazer o pedido do requerente.
O recurso
contencioso do indeferimento não é suficientemente satisfatório por vários
motivos: porque a verificação dos pressupostos do acto tácito negativo era
demasiado exigente; porque o processo era muito lento; e porque a sentença
anulatória do indeferimento suscitava grandes problemas de execução.
Outra solução
possível, adoptada pelo direito inglês e alemão, é a de introduzir acções
contra as omissões indevidas da Administração, as quais se traduzem em duas
modalidades possíveis, uma mais tímida que consiste na emissão de uma ordem
para que a autoridade em falta se pronuncia e outra, vigente na Alemanha, a
qual condena a entidade á pratica do acto devido. Esta solução foi introduzida
no ordenamento jurídico português pelo artigo 268º/4 da CRP mas não foi ainda
completamente por qualquer lei ordinária, continuando sem aplicabilidade
prática.
Actualmente, o
CPTA limita a verificação de um acto tácito aos requisitos dispostos pelos artigos
9º, 108º e 109º do CPA: solicitação por parte do interessado para que a
Administração se pronuncia acerca de um caso concreto; que tal situação se
inclua na competência do órgão administrativo em questão; que exista um dever por
parte do órgão de decidir sob a forma de acto administrativo; que tenha
decorrido o prazo legal sem haver pronúncia; que a lei considere tal falta de
pronúncia como deferimento ou indeferimento.
A regra no
nosso ordenamento tem sido a de interpretar o acto tácito como indeferimento,
sendo o seu prazo de verificação, regra geral, de 90 dias (109º/2 CPA), contado
a partir do momento em que é entregue o pedido aos serviços competentes. Se o
acto requerer formalidades prévias, o prazo é contado a partir do momento em
que termina o prazo para a prossecução das mesmas, ou senão houver prazo
estabelecido, ao fim de 3 meses após a entrega do pedido. Se o requerente tiver
conhecimento da conclusão das formalidades antes de decorrerem 3 meses,
conta-se a partir desse momento o prazo de pronúncia.
Os vícios que
fundamentam a impugnação contenciosa do indeferimento tácito são a violação de
lei por contradição com lei expressa ou violação dos princípios gerais de
direito, vício de forma por inobservância de formalidades essenciais e desvio
de poder.
Por último,
surge a questão de qualificação do acto tácito segundo a sua natureza jurídica,
existindo três correntes divergentes: o Professor Marcelo Caetano considera o
acto tácito como um acto administrativo voluntário, visto que conhecendo a
Administração a lei, será do seu conhecimento que a falta de pronúncia sobre
determinada questão terá um efeito jurídico, logo, pressupõe-se que tal efeito
seja da sua vontade; o Professor André Gonçalves Pereira discorda da posição
anterior, considerando o acto tácito como um mero pressuposto do recurso
contencioso, argumentando que muitas vezes o silêncio da Administração decorre de
simples passagem do prazo por erro técnico, lentidão, excesso de trabalho,
entre outras razões, não sendo razoável presumir daqui uma vontade da
autoridade administrativa; o Professor Freitas do Amaral concorda com os argumentos
anteriores, mas coloca-se numa posição intermédia. Isto porque resumir o acto
tácito a um pressuposto do recurso contencioso exclui os casos de deferimento.
Assim, o Professor qualifica o acto como uma ficção legal de acto
administrativo pois independentemente do disposto anteriormente, o mesmo
despoleta efeitos jurídicos análogos ao acto administrativo per se.
Leonor Carvalho, nº21036, sub1
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