O poder discricionário da Administração

A actividade Administrativa, é realizada de procedimentos que se encontram reguladas legalmente, mas por vezes de forma precisa ou imprecisa. Vejamos dois exemplos para melhor perceber o poder discricionário:

                               

 - O acto tributário é, basicamente, aquele que indica ao contribuinte qual o montante que ele tem de pagar a titulo de imposto e que indica o procedimento da administração para receber o imposto. Ora, em casos como este, a lei regula todo o processo da actividade administrativa. A administração desempenha funções meramente mecânicas e pré-fabricadas até chegar ao resultado legalmente possível.

                               

 - Por sua vez, a nomeação de um governador civil, onde qualquer cidadão português pode ser escolhido, não é praticamente regulado por lei. Esta apenas atribui à Administração Pública a tarefa de escolher.

Ora bem, no primeiro exemplo fala-se de vinculação da administração, no sentido que está vinculada aos procedimentos estabelecidos por lei para alcançar os fins desejados, enquanto no segundo exemplo fala-se de discricionariedade, no sentido que existe uma liberdade dada pelo legislador onde a Administração intervém de forma livre. Vemos então que a Administração exerce a sua actividade através de actos vinculados e actos discricionários. Todavia, o acto administrativo não é apenas de uma categoria ou de outra. Pelo contrário, o acto administrativo é uma conjugação da vinculação e da discricionariedade. Mesmo nos actos discricionários existe vinculação, pois é a lei que diz que a competência para actuar é da Administração e o fim projectado não pode ser contrário à lei sob pena de ilegalidade, logo estamos perante uma vinculação. Vemos então que apesar de existir este campo livre de actuação dada pelo legislador à Administração, esta tem de respeitar os princípios gerais do Direito.                                                                                                                                                        

Dito isto, não é possível acabar esta pequena explicação sem antes levantarmos umas questões e respectivas respostas sobre o poder discricionário.

                 

Em primeiro lugar, pode um órgão da administração resolver escolher qualquer solução ou meios para atingir o fim legalmente previsto só porque tem liberdade para tal? Será correcto?

                 

Em segundo lugar, porque é que a lei não regula todos os processos da administração? Não é ela que está sujeita ao princípio da legalidade? Qual o fundamento para deixar uma administração sem “trela”? Qual a necessidade deste poder?

               

Em terceiro lugar, o que é que pode ser objecto de discricionariedade num acto administrativo?

                                                                                                                                                                                                            

Respondendo à primeira pergunta, não nos parece que o fim justifique os meios. Não é por o interesse público ser algo que a lei exija que se concretize, que se deva possibilitar todos os meios, todas as soluções e todos os procedimentos. É necessário respeitar os princípios gerais de direito caso contrário a Administração estará a prejudicar a sua credibilidade. Apesar deste poder ser uma liberdade dada pelo legislador, esta não pode ser objecto de abuso. Através deste poder exige-se uma decisão racional para que se possa encontrar a melhor solução para o caso concreto.

                   

Relativamente à segunda pergunta, no plano prático seria impossível que a lei conseguisse abranger todos os problemas que a Administração pois, como revelado no primeiro post realizado, a administração depara-se com circunstâncias e aspectos sociais que estão em constante mutação. O legislador tem a inteligência de perceber isso, dai este espaço livre dado à Administração. É também uma razão jurídica pois permite tratar de forma equitativa os casos concretos. Hoje, este poder não pode ser visto como algo arbitrário. Este poder tem fundamento na lei pois é ela que indica quem é que tem este poder, quem pode usa-lo e para que fim ele existe. Fora disto estamos perante a ilegalidade, algo que é contrário à sua essência.

                 

Por fim, o momento da prática do acto, a decisão de praticar ou não o acto, a forma a adoptar para ao acto, a faculdade de apor cláusulas acessórias ao acto, entre outros, são aspectos que o poder discricionário da Administração lhe permite.  

                 

Em suma, no nosso ver o poder discricionário é essencial. Se o legislador tiver de atender a todos os pormenores da actividade administrativa estará a prejudicar o objectivo para que ela existe. Imagine-mos que de facto isso acontecia. Não conseguem imaginar a imensa burocratização que isso envolvia, acrescida à que já temos? Não nos parece eficiente. É preciso liberdade de actuação, mas apenas dentro dos limites da lei e dos princípios gerais de direito.         

Antonio Fernandes Nº 21979