Princípio da Legalidade e as suas "excepções"

A Administração Pública existe e funciona para prosseguir o interesse público: este é, segundo Freitas do Amaral o “seu norte, seu guia e o seu fim”. A Administração, enquanto função, existe para realizar o que se impõe ao Direito, o que significa que está vinculada à Constituição. Contudo esta não o pode prosseguir de qualquer maneira, devendo atender a um certo conjunto de princípios e regras, entre eles, a Administração Pública deve prosseguir o interesse público em obediência à lei, chamando-se a tal, princípio da legalidade. O princípio da legalidade é considerado um dos mais importantes, encontrando-se consagrado como princípio geral do Direito Administrativo mesmo antes que a Constituição Portuguesa actual o mencionasse explicitamente, o que faz no artigo 266/2 CRP. Marcelo Rebelo de Sousa define este princípio como uma subordinação jurídica da Administração Pública, referindo os artigos 266/1 e 2 CRP e o artigo 3 do CPA.

Marcelo Caetano entendia este princípio como um limite e como sendo estabelecido no interesse dos particulares; no entanto a Doutrina mais recente envereda por um outro sentido: para esta, os órgãos da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos. A diferença entre as duas posições deve-se a uma longa evolução histórica.

Este princípio abrange o respeito pela lei (tanto em sentido formal como material) e a subordinação da Administração Pública a todo o bloco legal (Hauriou) que inclui: a Constituição, a lei ordinária, regulamentos, direitos resultantes de contratos administrativos e de direito privado ou de acto administrativo constitutivo de direitos e princípios gerais de Direito e Direito Internacional que vigore na ordem interna. Ao falar de violação da legalidade fala-se na violação de qualquer um destes, tendo como consequência a ilegalidade. Daqui se conclui que o princípio da legalidade foi enriquecido (como afirma Vasco Pereira da Silva).

Quanto ao objecto, este inclui todos os tipos de comportamentos da Administração Pública: regulamento, actos administrativos, contrato administrativo, contrato de direito privado e simples factos jurídicos, e a violação da legalidade levará à ilegalidade, com todas as consequências jurídicas daí decorrentes: invalidade ou ilicitude, responsabilidade civil, entre outras.

Existem duas modalidades do princípio da legalidade: a preferência de lei (ou legalidade-limite), de acordo com a qual nenhum acto de categoria inferior à lei pode contrariar o bloco de legalidade, sob pena de ilegalidade; reserva de lei, ideia que vem do período liberal e que hoje tem relevo no campo administrativo a propósito das relações entre legislador e a Administração, na qual nenhum acto de categoria inferior à lei pode ser praticado sem fundamento no bloco de legalidade.

Existem três excepções a este princípio:

·         Teoria do Estado de Necessidade

·         Teoria dos Actos Políticos

·         Poder Discricionário da Administração

Em circunstâncias excepcionais, em verdadeira situação de necessidade (por exemplo, o Estado de Guerra), a Administração Pública, se for necessário tendo em conta a situação, fica dispensada de seguir o processo legal estabelecido para circunstâncias normais e pode agir sem forma de processo, mesmo que isso implique o sacrifício de direitos ou interesses dos particulares. É óbvio que posteriormente terá de indemnizar os particulares cujos direitos assim tiverem sido sacrificados: mas pode sacrificar-lhes os direitos e interesses sem seguir a forma normal do processo, o chamado “due process of law”. É aceite pela doutrina e jurisprudência de todos os países democráticos, estando em Portugal consagrado no artigo 3/2 do CPA enquanto preceito a se, isto porque nos casos nele configurados não se constitui uma excepção ao princípio da legalidade porque é a própria lei que o consagra. Contudo, mesmo que outros sejam os casos tanto Freitas do Amaral como Marcelo Rebelo de Sousa defendem que esta teoria não constitui uma excepção ao princípio da legalidade: consideram-na antes uma legalidade excepcional, de acordo com o regime muito amplo do CPA, que não dispensa habilitação prévia, legitimando qualquer actuação administrativa em estado de necessidade mesmo que os preceitos preteridos tenham a sua sede fora do Código (é o que decorre do princípio geral de Direito “necessitas non habet legem”).

Actos políticos são actos de conteúdo essencialmente político, isto é, actos materialmente correspondentes ao exercício da função política (actos políticos ou de governo) não sendo susceptíveis de impugnação contenciosa perante os tribunais administrativos, o que poderia levar-nos a considerar que poderiam ser actos ilegais. No entanto, Freitas de Amaral não considera correcto que se afirme que quando se praticam acto políticos não se deve obediência à Constituição e à Lei. Confirmando-o, surge o artigo 3/3 da Constituição: para estes casos não existe a sanção jurisdicional da impugnação contenciosa com fins de anulação (ou declaração de nulidade ou de inexistência) mas pode haver outra sanção, mesmo actuada por via jurisdicional, de acordo com o artigo 4/2-a) ETAF.

O poder discricionário para Freitas de Amaral seria uma especial configuração da legalidade administrativa e não uma excepção ao princípio da legalidade. Com efeito só existem poderes discricionários onde a lei os confere como tais e neles há sempre pelo menos dois elementos vinculados à lei – a competência e o fim. Para além disso existem hoje importantes normas e princípios jurídicos que enquadram e condicionam normativamente o exercício do poder discricionário (por exemplo, os princípios da justiça, imparcialidade, igualdade, proporcionalidade, entre outros). Também para Vasco Pereira da Silva a discricionariedade não se trata de uma excepção mas sim de uma forma de realização do princípio da legalidade. Este defende que através do poder discricionário a Administração escolhe, tornando-a verdadeiramente responsável pelas suas escolhas. Este poder surge exactamente pelo facto de o princípio da legalidade ser tão exigente que para tornar as decisões administrativas mais adequadas – será um modo diferente de realizar o princípio da legalidade através de uma lógica criadora e mais responsável.

Deste modo, tendo em conta o que defende a doutrina mais influente, não podemos falar em verdadeiras excepções ao princípio da legalidade, tendo em conta que todas elas podem ser consideradas como legalidade excepcional ou qualquer outro tipo de situação, mas sempre dentro da legalidade em sentido amplo (ou bloco de legalidade). Assim sendo, podemos considerar que o princípio da legalidade é o motor do Direito Administrativo, ao qual este está sempre, e em qualquer momento, vinculado e subordinado. O facto de surgirem situações de margem que nos poderiam levar a pensar que este princípio estaria diminuído ou que desapareceria mostram-se na verdade como momentos em que a legalidade se encontra presente mais do que nunca, o que nos leva a considerar que a legalidade envolve toda a actuação da Administração, não deixando nada de fora dela.

Sara Oliveira, nº21870

Princípios Subjacentes à Produção de Actos Administrativos

Adoptando a tese processualista dos professores MARCELLO CAETANO e FREITAS DO AMARAL , na qual estamos perante um verdadeiro processo (do mesmo género que o processo judicial ainda que diferentes e independentes entre si), torna-se necessário apurar quais os princípios fundamentais subjacentes ao procedimento, isto é,que o devem acompanhar e limitar.

Em primeiro lugar, o princípio do formalismo moderado (do professor MARCELO REBELO DE SOUSA) caracteriza-se por um grande flexibilidade quando comparado com o procedimento judicial, uma vez que a lei apenas estabelece os trâmites de actuação geral e formalidades essenciais, deixando o resto ao critério das circunstâncias do caso.

De seguida, e intimamente relacionado com o princípio do formalismo moderado, encontra-se o princípio da desburocratização e eficiência, presente no artigo 10º do CPA. A simplificação do formalismo implica a actuação da Administração Pública, na medida em que esta deve ser organizada de modo racional, simplificando as suas operações (em especial no relacionamento com os particulares) e exigindo uma constante manutenção das estruturas administrativas. Note-se que é um princípio difícil de alcançar.

O princípio que se segue encontra algumas exepções e derrogações, mas ainda assim, é considerado, pelo professor FREITAS DO AMARAL ,como um princípio fundamental: o carácter escrito. Desta forma, todos os documentos tem que ser registados por escrito bem como s actas das decisões dos órgãos colegiais. Ainda assim, admite-se a possibilidade de praticar actos administrativos orais ou verbais ou o recurso à Internet.

O princípio da gratuitidade impõe o carácter gratuito a todo o procedimento administrativo, com as exepções legalmente previstas (por exemplo, o pagamento de taxas ou despesas- artigo 11º nº1 CPA).

Segue-se a natureza inquisitória do procedimento. Este princípio não se aplica ao processo judicial, uma vez que os tribunais são verdadeiros passivos. Por seu turno, a Administração é activa, tendo iniciativa própria para promoção do interesse público e satisfação dos particulares. Uma das manifestações desta natureza inquisitória encontra-se prevista no artigo 56º do CPA.

No artigo 9º do CPA encontra-se previsto um novo princípio: o princípio da decisão, segundo o qual, “os órgãos administrativos têm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares…”. Com a consagração deste princípio pretende-se evitar e afastar o “secretismo” da Administração. O nº2 do mesmo artigo apresenta uma exepção temporal a este princípio.

Por fim, apresenta-se como princípio fundamental, a participação dos particulares no procedimento administrativo na óptica de administração prestadora e na substituição do termo “administrados” por “particulares”.

Este princípio desdobra-se na colaboração com a Administração, o direito de informação dos particulares e a participação destes nas decisões que lhes dizem respeito.

De modo sucinto, a colaboração dos particulares é uma decorrência natural da Administração Pública prestadora e encontra fundamentação legal no artigo 7º nº 1 do CPA. O dever de informação encontra protecção legal e constitucional nos artigos 268º, nº1 da CRP e nos artigos 61º a 64º do CPA.  Não obstante, a participação dos particulares na formação de decisões que lhes dizem respeito está prevista no artigo 267º nº5 da CRP e configurada no CPA no seu artigo 8º e encontra a sua manifestação no direito de audiência prévia, por exemplo.

Margarida Sá-Marques n.21898

Subturma 1

O Acto Administrativo Lesivo

O conceito de acto administrativo lesivo, apesar de ter uma grande importância prática, não possui um grande desenvolvimento jurisprudencial ou doutrinal. É também de difícil definição, pois pode englobar diversas situações. Contudo, podemos encontrar no artigo 268º, nº4 da CRP e no artigo 51º do CPTA a referência aos actos administrativos lesivos e não lesivos.

MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, defendem que os actos administrativos lesivos possuem um carácter externo (artigo 51º do CPTA), que são pelo menos parcialmente desfavoráveis e que não coincidem com o conceito de “acto definitivo e executório”. Sendo, deste modo, actos administrativos não lesivos os actos que não possuam carácter externo e que sejam integralmente favoráveis. De salientar ainda que, estes autores esclarecem que a lesividade ou não dos actos administrativos depende apenas dos efeitos que estes pretendem produzir e não da sua legalidade ou ilegalidade.

Por seu turno, JOÃO CAUPERS associa o conceito de acto administrativo lesivo a uma “espécie de ruptura dogmática”. Considera que a ideia de acto administrativo lesivo foi utilizada na revisão de 1989 para substituir o conceito de acto definitivo e executório. Orienta a sua posição pelo Acórdão do Tribunal Constitucional nº 499/96 de 3 de Julho de 1996, que defende que passamos de um “entendimento formal e conceptualista” para “uma visão material, assente numa ideia de justiça orientada teleologicamente” sobre o direito de acesso aos tribunais administrativos. Sendo lesivos os actos administrativos que afectam negativamente a esfera jurídica de outrem e impossibilitam a finalidade da justiça.

Deste modo, JOÃO CAUPERS considera, baseado na lógica do artigo 51º, nº1 do CPTA, que não são actos administrativos lesivos os actos que não afectem negativamente ou que “não sejam susceptíveis de afectar num futuro próximo” a esfera jurídica de alguém. Ou seja, considera que são actos não lesivos todos aqueles que não afectem direitos ou interesses e aqueles que não venham a causar uma eventual lesão. Não são para este Autor actos lesivos: os actos que defiram integralmente pretensões do interessado, dando o exemplo dos actos permissivos; os que defiram, “sem reservas, reclamações e recursos administrativos”; e os actos com eficácia retroactiva que revoguem completamente actos que eram lesivos. Porém, JOÃO CAUPERS adverte, em duas notas, que estes actos podem tornar-se lesivos se afectarem ou possam vir a afectar negativamente outro interessado (exemplificando com os actos de duplo efeito) e o caso de um acto administrativo praticado a pedido de um interessado, por ambiguidade textual, resultar noutro entendimento do que a satisfação da pretensão apresentada.

Salienta, por fim, que existem actos administrativos que levantam dúvidas quanto ao seu carácter lesivo. Estes são actos praticados durante o procedimento administrativo, dando como exemplos, a promessa, a decisão prévia, a decisão parcial, a decisão provisória e a decisão precária.

Por fim, VASCO PEREIRA DA SILVA releva a grande importância deste conceito para o contencioso administrativo. Defende a recorribilidade dos actos do procedimento administrativo sempre que haja uma lesão na esfera jurídica de outrem, seja em direitos de particulares ou na posição de outras autoridades administrativas.

Assim, podemos concluir que, são actos administrativos lesivos todos aqueles que provoquem uma lesão numa esfera jurídica, estando previstos e impedidos pelos artigos 51º do CPTA e 268º, nº4 da CRP.

Bibliografia utilizada:

- CAUPERS, João. Introdução ao Direito Administrativo.

- REBELO DE SOUSA, Marcelo e SALGADO DE MATOS, André. Direito Administrativo Geral, tomo III.

- PEREIRA DA SILVA, Vasco. Em busca do Acto Administrativo Perdido.

Joana Rodrigues da Silva;    nº 21880 

Classificação dos actos administrativos

As principais classificações dos actos administrativos dividem-se quanto ao seu autor, quanto ao destinatário, quanto aos seus efeitos e também quanto à susceptibilidade de execução coactiva.

Quanto ao autor temos que referir as decisões e as deliberações, e também os actos simples e os complexos. Segundo o professor Marcello Caetano, as decisões consistem em actos administrativos provenientes de órgãos singulares, enquanto que as deliberações são actos administrativos mas provenientes de órgãos colegiais. O professor Freitas do Amaral distingue de outra maneira, classificando as decisões como todos os actos administrativos, e as deliberações como apenas decisões tomadas por órgãos colegiais. A razão pela qual as deliberações são as decisões dos órgãos colegiais, é o seu próprio processo. Consiste num processo especial chamado processo deliberativo, pelo qual os órgãos colegiais tomam as suas decisões. Os actos administrativos podem provir de apenas um órgão ou de vários órgãos administrativos. É aqui que reside a distinção quanto aos mesmos serem actos simples ou actos complexos. Se o acto administrativo tiver a participação de um só órgão administrativos estamos perante um acto simples, se o acto contar com a participação de mais do que um, estamos perante um acto complexo. A complexidade dos actos divide-se quanto ao grau de participação dos órgãos. Falamos em complexidade igual quando existe uma co-autoria do acto, isto é, quando estamos perante o mesmo grau de participação dos órgãos no acto praticado. Em oposição temos a complexidade desigual, na qual o grau de participação dos órgãos é maior num órgão do que nos outros. Aqui estamos perante um co-responsabilidade na qual todos os órgãos são responsáveis pelo acto, mas não há uma co-autoria. (Esta distinção é bastante importante para aferir quem é que tem capacidade para tomar a iniciativa de revogação do acto - CPA 142º/1 tem de ser o autor do acto).

Quanto aos destinatários, os actos administrativos podem ser dirigidos a um conjunto unificado de pessoas, sendo assim classificados como actos colectivos. Não se deve confundir os actos colectivos com os actos plurais, estes são dirigidos a vários destinatários mas a pessoas diferentes (conjunto de várias pessoas individuais) e não a um conjunto unificado. Há também os chamados actos gerais que têm como destinatários um grupo inogânico de cidadãos determinados ou determináveis.

Quanto aos efeitos os actos classificam-se de duas formas

• Actos de execução instantânea ou actos de execução continuada
• Actos positivos e/ou actos negativos

Os de execução instantânea consistem naqueles cujo o cumprimento se esgota num simples acto (ex: decisão de encerrar um estabelecimento comercial). Por sua vez, os actos de execução continuada, como o próprio nome indica, perduram no tempo (ex: autorização para o exercício de uma actividade.).

Quanto a serem positivos ou negativos, os actos que produzem uma alteração na ordem jurídica dizem-se positivos, os que não provocam qualquer alteração e recusam-na dizem-se negativos (ex: omissão de um comportamento). Alguns actos podem ser tanto positivos como negativos e são classificados como actos mistos ou de duplo efeito (ex: um aluno pede uma bolsa de um determinado valor. Recebe a bolsa (acto positivo) mas só com metade do valor pedido (acto negativo).

Quanto à susceptibilidade de execução administrativa, há que distinguir entre actos executórios e não executórios. São considerados executórios os actos exequíveis e eficazes cuja execução coerciva por via administrativa não esteja vedada por lei. -A generalidade dos actos secundários e permissivos são inexequíveis. Não são executórios, ainda que exequíveis e eficazes, os actos tributários e, em geral, os actos administrativos de que resulte a obrigação de pagar uma quantia de dinheiro, nestes casos não há uma execução coerciva por via administrativa.

Ana Catarina Eça

nº21968

 

Competência revogatória

 (Em especial a competência revogatória entre órgãos)

A competência revogatória de actos administrativos inválidos, está incorporada na esfera de competências do autor do acto, do seu superior hierárquico e do órgão delegante ou subdelegante. O autor do acto, tem uma competência estipulada no artigo 142, nº1 do CPA, ou seja, se o autor do acto verificar que excedeu a sua esfera de competências este mesmo pode revogar o seu acto. O fundamento desta competência revogatória, reside na competência dispositiva que o autor do acto tem em resolver o conflito que ele próprio causou.

É de realçar, o caso em que o órgão que detinha a competência para praticar o acto pode ratificar este. Mas poderá também revogar? A doutrina diverge nesta matéria, sendo, no entanto, pacífica quanto à competência das entidades invocadas na primeira frase. Na minha opinião penso, que de facto, o órgão com competência para praticar o acto, e que o pode ratificar, tem também competência para o revogar. O nº 3 do artigo 137 do CPA, ao mencionar a capacidade de ratificação parece-me estar a abranger também a capacidade revogatória, ainda que indirectamente. Acho que neste caso poder-se-ia estar perante uma norma em que o legislador disse menos do que pretendia, devendo esta ser alvo de uma interpretação extensiva. Se existe o direito de ratificar, deve haver também o direito de revogar, parecendo-me ser este o espirito da própria lei. Não se trata de um poder de supervisão na minha opinião, mas sim um direito a preservar a sua competência exclusiva sobre a regulamentação de determinada matéria. Segundo o Professor Freitas do Amaral “Parece-nos que só o autor efectivo do acto tem competência para revogá-lo: não a tem o órgão competente, que podia ter praticado aquele acto mas não o praticou”. No entanto, com o devido respeito pelo conhecimento bem mais profundo do Professor na matéria, discordo da sua afirmação. Nada garante que o acto não estivesse a ser preparado pelo órgão competente, que deverá ter uma proximidade maior sobre a matéria que vai tratar, podendo ter até determinados dados que devem ser tidos em conta e que o órgão incompetente não tem. Pode não ser uma “falta de vontade” do órgão, este pode estar é a atender a especificidades que fazem do seu processo um acto mais demoroso mas que será até mais benéfica. No entanto, a doutrina diverge, sendo invocado o artigo 142º como um artigo que restringe a competência de revogar. Parece-me que este artigo elenca um conjunto de elementos com capacidade revogatória, no entanto não fala em matéria de confronto de órgãos, limitando-se a estabelecer as regras de revogação dentro destes. Ou seja, parece-me que esta matéria de conflito de competência está fora da esfera de aplicabilidade do artigo 142º do CPA, remetendo-se neste caso para o nº 3 do 137º numa interpretação extensiva.

Caso em que há uma maior concordância na doutrina é na matéria em que o superior hierárquico tem competência para revogar, salvo se trate de uma competência exclusiva do subalterno. A competência do superior hierárquico advém do seu poder de supervisão. Essa revogação pode ser do próprio superior hierárquico ou da interposição de recurso hierárquico por parte do interessado. No caso do delegante ou subdelegante, é este também competente para revogar actos praticados pelo delegado ou subdelegado (artigo 142 nº2 do CPA).

Apesar de haver uma delegação, mantem-se sempre uma posição de supremacia do delegante perante o delegado, já que este se mantem como órgão originalmente competente (tal como defendia Marcello Caetano). Neste sentido, há um poder de revogar por parte do delegante que está plasmado no artigo 39 nº2 do CPA.

No caso da tutela, o órgão tutelar não tem, genericamente, competência para revogar actos praticados pelos órgãos da pessoa colectiva tutelada, podendo apenas ocorrer quando essa competência está expressamente incluída no elenco dos poderes tutelares, estando-se nesse caso perante tutela revogatória. Esta solução está contemplada no nº3 do artigo 124º do CPA.

 

 

 

 

Bibliogafia:

 

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo II, Almedina, 2ª Edição, 2011

 

 

Marisa Gomes

Aluna nº: 21035

 

 

 

 

Nulidade ou Anulabilidade?

Desde sempre que as teses objectivistas e subjectivistas conflituam em relação ao funcionamento da administração pública, essencialmente os primeiros defendem que o fim da administração é prosseguir o interesse público e esta prossecução pode ou não beneficiar o particular. Os segundos defendem uma administração em que o fim seja o benefício do particular.

Sendo estas teses tao diferentes, conflituam em imensos aspectos do funcionamento da administração, este texto tem como fim modesto reflectir sobre qual a sanção a aplicar ao acto que no seu procedimento faltou a audiência prévia dos interessados ou ao acto que não foi fundamentado.

A audiência prévia dos interessados é a fase do procedimento em que é assegurado aos interessados num procedimento o direito de participarem na formação das decisões que lhes digam respeito.

Esta está prevista nos artigos 100º a 105º do código do procedimento administrativo, concretiza dois princípios formalizados neste código, o principio da colaboração da administração com os particulares ( art 7º, nº1, alínea b ) e o principio da participação (art 8º).

Este instituto tem ainda consagração constitucional no art 267º,nº5 “ O processamento da actividade administrativa (…) assegurará (…) a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”

A audiência prévia tem funções subjectivas e objectivas: as primeiras são as de evitar decisões-surpresa para os particulares e de facultar aos particulares uma oportunidade para fazerem valer as suas posições e os seus argumentos no procedimento. As segundas as de auxiliar a administração a decidir melhor, de modo mais consensual e em conformidade com o bloco da legalidade.

A lei manda praticar as formalidades da audiência previa dos interessados, em regra, sempre que administração se incline para uma decisão desfavorável aos interessados ( art 103º,nº2, alínea b a contrario)

Contudo, existem situações em que não há lugar a audiência previa ( art 103º,nº1) ou em que esta pode ser dispensada(art 103ºn2)

Dever de fundamentação:

A fundamentação consiste na explicitação dos motivos de facto e de direito que levaram o autor do acto a sua adopção (art 125º,nº1?

Esta formalidade tem como funções: 

-esclarecer os particulares,

-Conferir publicidade e transparência à actividade da administração publica,

-Incentivar a administração a que forme adequadamente as suas decisões,

-Permitir o controlo da administração pública

Em relação aos actos administrativos sujeitos a fundamentação, a constituição no art 268º,nº3 exige que os actos desfavoráveis sejam fundamentados. O cpa alargou substancialmente este elenco, para alem daqueles ( art 124º,a), os actos que decidam reclamação ou recurso ( art 124º,nº1, b), os actos que decidam em contrario de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial (art 124º,nº1, c) e os actos que decidam de modo diferente da pratica habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais (art 124º,nº, d, CPA)

A exigência de fundamentação não depende da forma do acto, pois os actos orais também devem ser fundamentados. O Particular pode contudo exigir a redução a escrito da fundamentação para efeitos de impugnação contenciosa ( art 126º,nº1 CPA)

A fundamentação tem de preencher vários requisitos:

-Tem de ser expressa (art 268º,nº3 CRP e 125º.nº1 CPA) no sentido de não ser admissível uma fundamentação que apenas se infira de outros aspectos do acto ou procedimento administrativo

-ser sucinta, o que proíbe fundamentações extensas ( art 125º,nº1 CPA)

-ser clara, o que proíbe fundamentações obscuras (art 125º,nº2 CPA)

-ser congruente, o que proíbe fundamentações contraditórias, quer em si mesmas, quer em relação à decisão contida no acto (art 125º,nº2 CPA)

-ser suficiente, os motivos aduzidos devem chegar para que o particular compreenda as razões da prática do acto (art 125º,nº2 CPA)

-acessível, no sentido de que designadamente nos casos de fundamentação por homologação, o acesso dos particulares à fundamentação não pode ser impedido ou dificultado em virtude da separação física entre o documento que contem a decisão e aquele que contem a fundamentação (art 268º,nº3 CRP)

Quais as consequências de um procedimento sem audiência prévia ou de um acto sem fundamentação?

Esta é mais uma querela que separa objectivistas e subjectivistas.

Para os primeiros, a falta de audiência prévia ou de fundamentação produz mera anulabilidade porque consideram que os direitos subjectivos públicos de audiência dos interessados e de fundamentação são direitos de grande importância no sistema de protecção dos particulares face a administração pública mas não se incluem no elenco de direitos fundamentais, que são direitos mais ligados à protecção da dignidade da pessoa humana.

Esta tese é defendida em Portugal pelo professor Diogo Freitas do Amaral e é seguida pelo supremo tribunal administrativo

Para os segundos a preterição destas formalidades deve ser cominada com a nulidade do acto com base no art 133º,n2, alínea b CPA)

A causa de nulidade prevista neste artigo decorre em regra da preterição de requisitos objectivos materiais, tratando-se então de casos de violação de lei, mas tratar-se-á  de vicio de forma quando esteja em causa a preterição de formalidades essenciais que envolvam a violação de direitos fundamentais procedimentais.

Para estes autores a formulação legal é excessivamente ampla: por direitos fundamentais, para estes efeitos, deve entender-se apenas os direitos, liberdades e garantias e consideram demasiado restritivas as interpretações de objectivistas como o professor Freitas do Amaral.

Para reforçar a sua posição introduzem o argumento de que a expressão prevista no art 133ºnº2 alinea b CPA ) “conteúdo essencial” esta deslocada, na medida em que é utilizada no art 18º CRP para delimitar o âmbito de direitos fundamentais intocável pela actividade legislativa, não se afigurando como operativa para a protecção dos direitos fundamentais perante a administração.

Os defensores desta tese em Portugal são principalmente os professores Marcelo Rebelo de Sousa e Vasco Pereira da Silva.

Neste caso, parece-me que os defensores da tese subjectivista tem razão, pois estas duas formalidades são exemplos de uma administração prestadora e virada para o particular, sendo assim essenciais não podendo a sua ausência ser cominada com o desvalor de mera anulabilidade. 

Para além disso o único factor que me deixava com duvidas em relação a segunda posição era mesmo integrar o direito a audiência e o direito a fundamentação no elenco de direitos fundamentais, interpretando esta expressão como direitos, liberdades e garantias as minhas dúvidas dissiparam-se.

Bibliografia:

Diogo Freitas Do Amaral "Curso de Direito Administrativo vol II"

Marcelo Rebelo de Sousa/ André Salgado De Matos " Direito Administrativo Geral, tomo III, actividade administrativa"

Nelson Esteves

nº21892, sub:1

As garantias dos particulares

     As garantias dos particulares são os meios criados pela ordem jurídica com a finalidade de evitar ou sancionar as violações do direito objectivo, as ofensas dos direitos subjectivos ou dos interesses legítimos dos particulares, ou o desmerecimento da acção administrativa, por parte da Administração Pública.

     Há que considerar três classificações de garantias. As garantias são preventivas ou reparadoras quando se destinam a evitar violações por parte da Administração Pública ou a repará-las (eliminando actos ilegais, aplicando sanções ou atribuindo indemnizações). São, por outro lado, garantias do direito objectivo ou garantias dos particulares, consoante tenham por objectivo defender o ordenamento objectivo contra actos ilegais da Administração ou defender os direitos subjectivos ou os interesses legítimos dos particulares contra a actuação da Administração Pública que os violem ou prejudiquem. Por fim, são garantias de legalidade ou garantias de mérito, conforme queiram prevenir ou reparar ofensas ao bloco de legalidade em vigor ou, por outro lado, aos critérios e regras de boa administração que tenham que ser adoptados. 

     Vamos, neste artigo, focarmo-nos nas garantias dos particulares. Estas desdobram-se em garantias políticas, garantias administrativas e garantias contenciosas, consoante o órgão a quem é confiada a efectivação das garantias.

     As garantias políticas são efectivadas através dos órgãos políticos do Estado, previstos na Constituição. Apesar de em toda a organização democrática do Estado existirem garantias para os particulares (temos, por exemplo, a fiscalização da constitucionalidade das leis, a sujeição dos decretos-lei a ratificação parlamentar, entre outras) a verdade é que elas são mais garantias do ordenamento constitucional do que propriamente garantias do cidadão, que as recebe apenas de forma indirecta. As verdadeiras garantias políticas dos particulares, em casos individuais e concretos, são apenas duas: o direito de petição, quando exercido perante qualquer órgão de soberania – do qual se ocupa o artigo 52º da Constituição da República Portuguesa – e o direito de resistência - conforme o 21º da CRP. Não podemos, no entanto, considerar estas garantias políticas como eficazes na protecção dos direitos dos particulares. Não são totalmente suficientes, na medida em que cobrem muitos poucos casos e, mesmo dentro de cada caso, acabam por não abranger todos os seus aspectos relevantes e não são, igualmente, totalmente seguras porque, sendo confiadas a órgãos políticos, vão naturalmente ser apreciadas segundo critérios de conveniência política. Ora os particulares necessitam de garantias jurídicas, justas e imparciais na base de critérios, caso que não é assegurado por este tipo de garantias.

     As garantias administrativas têm, relativamente às políticas, maior importância e eficácia. São garantias efectivadas pelos órgãos da Administração Pública. Há, dentro da própria Administração, a institucionalização de mecanismos de controlo da sua actividade (por exemplo controlos hierárquicos, tutelares, entre outros) os quais são criados por lei para assegurar o respeito da legalidade, a observância do dever de boa administração e o respeito pelos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares. Tornam-se mais eficazes porque os órgãos administrativos não têm, por regra, motivações políticas, logo a correcção de reparos não provoca grandes repercussões nacionais – caso que aconteceria nas garantias políticas. Não são, no entanto, inteiramente satisfatórias: por um lado, porque por vezes os órgãos de Administração Pública também se movem por preocupações políticas e, por outro, porque muitas vezes os órgãos da Administração Pública guiam-se mais por critérios de eficiência na prossecução do interesse público do que pelo desejo rigoroso de respeitar a legalidade e os direitos subjectivos e interesses dos particulares.

     Por fim, as garantias contenciosas são efectivadas através dos tribunais (sejam eles administrativos – como é regra no nosso direito – sejam, excepcionalmente, tribunais comuns). São a forma mais elevada e mais eficaz de defesa dos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares. O contencioso administrativo reporta-nos para o conjunto dos litígios que envolvem a Administração Pública e que tenham de ser solucionados pelos tribunais administrativos ao abrigo da legislação aplicável. Existem várias garantias contenciosas dos particulares: garantias quanto aos regulamentos administrativos; as que se reportam para os actos administrativos; as garantias quanto aos contratos administrativos e/ou contratos públicos; as que nos remetem para o reconhecimento de direitos, qualidades ou situações; as garantias quanto às operações materiais da Administração; as de carácter urgente e outras. Infelizmente, e apesar de serem as mais eficazes na defesa dos particulares face à Administração Pública, a prática do contencioso administrativo está longe de corresponder aos múltiplos avanços introduzidos desde a Constituição de 1976 no nosso direito positivo. Como nos escreve o professor Freitas do Amaral, “As leis são excelentes; mas a sua aplicação ainda é, em bastantes casos, pouco satisfatória”.

Ana Rita Santos

nº 21035