Competência revogatória:

Defesa do autor legal

Quem tem a competência para revogar um acto administrativo?

O autor do acto – a competência para revogar actos anteriormente praticados é desde logo do autor do acto, assim dispõe o artigo 142º,nº1 CPA.

O fundamento desta competência revogatória reside na competência dispositiva do autor do acto sobre a matéria a decidir.

Contudo, quando um acto é praticado por um órgão incompetente, quem dispõe da competência revogatória?

-O órgão que o praticou (teoria do autor efectivo)

Ou

-O órgão legalmente competente para o praticar (teoria do autor legal)

Os defensores da primeira teoria normalmente fundamentam a sua posição em três argumentos:

- Só o autor efectivo do acto tem competência revogatória para revoga-lo, não a tem o órgão legalmente competente que podia ter praticado aquele acto mas não o praticou;

-Aceitar a competência revogatória do titular da competência dispositiva sobre os actos praticados por órgãos incompetentes “equivaleria a admitir um poder de supervisão, que não existe, conferido a cada órgão da administração sobre os demais”

-O artigo 142º,nº1 do CPA, que regula directamente a matéria, não contempla expressamente, ao contrário do que sucedia nos projectos do CPA anteriores, a possibilidade de o acto praticado por órgão incompetente ser revogado pelo órgão competente com fundamento em incompetência.

Os defensores da segunda teoria baseiam-se fundamentalmente em dois argumentos:

- Só o autor legal tem competência revogatória, porque só este é titular da competência dispositiva,

- A teoria do autor efectivo permite e incentiva uma dupla incompetência (a que se traduz na pratica do acto revogado e a que se traduz na pratica do acto revogatório)

Na minha opinião a razão está com os defensores da teoria do autor legal, pois quanto aos argumentos apresentados pelos que defendem a teoria do autor efectivo, desde logo o primeiro não procede. O poder de decidir quando praticar o acto cabe ao órgão que tem a competência dispositiva.

Quanto ao segundo argumento apresentado, não me parece que aceitar a competência revogatória do órgão competente, seja aceitar um poder de supervisão. O que existe é uma reposição da legalidade, a não acontecer assim estar-se-iam a legitimar condutas que não encontram fundamento na lei, existiria assim uma violação do princípio da legalidade tal como é interpretado actualmente.

Quanto ao último argumento, apesar de o artigo 142º,nº1 do CPA não contemplar a possibilidade de um acto praticado por um órgão incompetente seja revogado pelo órgão competente com fundamento em incompetência, através do artigo 137º,nº3 do CPA consegue-se o mesmo resultado. Repare-se que esta norma permite ao órgão competente ratificar o acto praticado por órgão incompetente. Assim não faz sentido permitir que o órgão competente possa ratificar o acto e não o possa revogar, pois permitindo-se a ratificação fica a “porta aberta” para a revogação: o órgão competente ratifica o acto e depois revoga-o. Porquê então não lhe permitir que revogue logo o acto directamente?

- Os superiores hierárquicos do autor do acto (142º,nº1, parte final, CPA).

A competência revogatória destes decorre do poder de supervisão e do poder de decidir recursos.

O art 142º,nº2 CPA parece excluir a competência revogatória dos superiores hierárquicos quanto aos actos praticados ao abrigo de competência exclusiva do subalterno, mas esta disposição deve ser interpretada restritivamente, tendo em conta o argumento sistemático decorrente do art 174º,nº1 CPA que inequivocamente permite a revogação de tais actos pelo superior hierárquico. Assim, a proibição do art 142º,nº1 CPA aplica-se apenas à revogação espontânea dos actos do subalterno pelo seu superior.

- O delegante e o subdelegante em relação aos actos praticados pelo delegado ou subdelegado ao abrigo da delegação ou subdelegação de poderes.

O art 142º,nº2 CPA restringe a competência revogatória ao período de vigência da delegação ou subdelegação.

Na primeira parte a norma consagra a competência revogatória do delegante ou subdelegante em relação aos actos praticados por delegação ou subdelegação, esta competência encontra fundamento na posição de supremacia do delegante face ao delegado.

A segunda parte da norma parte da norma refere a competência revogatória do delegado ou subdelegado enquanto vigorar a delegação ou subdelegação. Esta ultima parte da norma aplica-se aos actos praticados pelo delegado e não pelo delegante, não podendo revogar o delegado actos do delegante.

O professor Marcelo Rebelo De Sousa refere que esta solução é praticamente impossível de demonstrar para os autores que fazem decorrer a competência revogatória da competência dispositiva.

Contudo não me parece que assim seja, pois a impossibilidade de revogação dos actos praticados pelo delegante durante a delegação pelo delegado decorre da faculdade de avocação. Para o órgão delegante praticar actos durante a delegação precisa de usar esta faculdade e se a usar e apenas quando o fizer o delegado deixa de poder resolver esses casos, que passam de novo para a competência do delegante.

Assim a competência deixa de pertencer ao delegado e consequentemente este não pode revogar esses actos.

- O órgão tutelar em relação a entidade tutelada.

 Em princípio não dispõe do poder de revogar os actos praticados pelos órgãos da pessoa colectiva tutelada.

O contrário só acontecera nos casos em que a título excepcional, seja expressamente incluída essa competência no elenco dos poderes tutelares (art 142º,nº3 CPA)

Nelson Esteves

Nº21892

O Princípio da Imparcialidade

Segundo a jurista Maria Teresa Belo "Imparcial será, portanto, a conduta objectiva, desinteressada, isenta, neutra e independente: imparcial será, enfim, a actuação de quem, na avaliação ou na acção, na escolha ou na decisão, se rege unicamente por critérios lógico-racionais, não se deixando influênciar por sentimentos estranhos ao circunstancialismo factual envolvente, qualquer que seja a sua origem, natureza ou relação com a questão controvertida. Conduta verdadeiramente imparcial será apenas aquela que, para além de obedecer a parâmetros racionais de comportamento, tenha em atenção a totalidade dos interesses afectados pela própria acção."

Numa sociedade onde as elites se protegem cada vez mais e os favorecimentos injustificados começam a ganhar cada vez mais terreno, o princípio da imparcialidade afigura-se de uma extrema importância para que seja possível um correcto funcionamento da Administração Pública Portuguesa.
Este princípio, tal como próprio nome indica, e tal como podemos depreender da definição construída por Maria Teresa Belo remete-nos, desde logo,  para um regime do ser imparcial, assim, ao existirem duas partes em contenda e  um terceiro a procurar separa-las ou definir quem é o detentor da razao, esse terceiro deve ser sempre o mais imparcial possível, para que tenha autoridade e seja  respeitado pelos contendores.
Esta importante concepção encontra abrigo no artigo 6º do CPA preceituando que "no exercício da sua actividade, a administraçã Pública deve tomar decisões determinadas exclusicamente com base em critérios próprios, adequados ao cumprimentos das suas funções específicas no quadro da actividade geral do estado, nao tolerando que tais critérios sejam substituidos ou distorcidos por influência de interesses alheios quer sejam estes interesses pessoas do funcionário interesses de individos de grupos sociais de partidos políticos ou mesmo interesses politicos concretos do governo"
Cabe assim à administração pública, tomar decisões determinadas exclusivamente com base em critérios próprios, adequados ao cumprimento das suas funções específicas no quadro da actividade geral do Estado nao tolerando que tais critérios sejam substituídos ou distorcidos por influência de interesses alheios à função, sejam estes interesses pessoais do funcionário indivíduo, grupos sociais, de partidos politicos ou mesmo interesses politicos concretos do governo. Ou numa formulação mas resumida, e nas palavras do professor freitas do Amaral o princípio da imparcialidade impõe que os órgaos e agentes administrativos ajam de forma isenta e esquidistante relativamente aos interesses em jogo nas situações que devem decidir ou sobre as quais se pronunciem sem carácter decisório.
Este principio pode enverdar por duas vertentes:
- Negativa
-Postitiva
Nesta primeira vertente a imparcialidade traduz desde logo a ideia de que os titulares de orgãos e os agentes da administração pública estão impedidos de intervir em procedimentos, actos ou contratos que digam respeitoa questões do seu interesse pessoal ou da sua familia, ou de pessoas com quem tenham relações economicas de especial proximidade, a fim de que nao possa suspeitar se da isensão u rectidão da sua conduta. Este dever vai encontrar suporte na lei ordinaria (CPA artgs 44 a 51)
Na vertente positiva por sua vez, a imparcialidade aparece-nos depois como significando o dever, por parte da Administração Pública de ponderar todos os interesses públicos secundarios e os interesses privados equacionaveis para o efeito de certa decisão antes da sua adopção. Neste segundo plano devem considerar se parciais os actos ou comportamentos que manifestamente não resultem de uma exaustiva ponderação dos interesses juridicamente protegidos.

Dito isto podemos vislumbrar a importância deste princípio, é graças ao mesmo que é possivel que a justiça se torne,de facto cega, e que satisfaça o interesse publico de forma uniforme e equitativa.

Margarida Gonçalves

Aluna nº22803

Princípios da contratação Pública

                        O artigo 1º nº 4 do CCP estabelece que são especialmente aplicáveis à contratação pública os princípios da transparência, igualdade e concorrência. Estes princípios revelam a importância e influência das directivas comunitárias e concretizam os princípios da não discriminação e concorrência consagrados no Tratado da União Europeia.

Para além destes princípios enunciados no artigo 1º nº 4 do CCP aplica ainda os princípios fundamentais da actividade administrativa (artigo 266º CRP e 2º nº 5 CPA).

Estes princípios têm como objectivo orientar todo o percurso que conduz à celebração do contrato. A violação de qualquer um destes princípios vai ter consequências no acto final (artigo 283º CCP). A sua violação é fonte de invalidade dos actos pré-contratuais.

O princípio da transparência, exige que as decisões tomadas pelos condutores dos procedimentos pré-contratuais sejam explicitadas e devidamente fundamentadas, de modo a surgirem como lógicas, racionais e, incontroversas, para todos os intervenientes. O artigo 315.º concretiza o princípio numa obrigação de transparência, que a lei faz recair sobre o contraente público, de publicitar na internet qualquer acordo com o co-contratante que implique modificação objectiva do contrato e represente um valor acumulado superior a 15% do preço contratual.

A Administração Pública deve fundamentar os seus actos e garantir a audiência a todos os particulares interessados, não lhes podendo negar informações quer sobre a evolução e andamento dos processos em que seja directamente interessados quer sobre as resoluções definitivas que forem tomadas. 

           O princípio da igualdade, consagrado no n.º4 do artigo 1.º do CCP, que é, um princípio essencial da Constituição da República Portuguesa (CRP) aplicável, designadamente, à actividade administrativa pública, impõe o tratamento igual para todos os interessados na adjudicação de um contrato público que se encontrem em condições objectivamente idênticas relativamente à capacidade de execução das prestações contratuais. Este princípio proíbe as discriminações injustificadas entre os candidatos.

O princípio da concorrência, recomenda que todas as disposições aplicáveis à contratação pública sejam interpretadas e aplicadas no sentido mais favorável à participação nos procedimentos pré-contratuais do maior número de interessados, evitando-se exclusões por motivos meramente formais. Este princípio mais do que estruturante condiciona a própria aplicabilidade dos procedimentos pré-contratuais disciplinados no CCP: estes apenas devem ser adoptados para a formação de contratos cujo objecto abranja prestações susceptíveis de estar submetidos à concorrência de mercado. Este princípio traduz o reconhecimento da liberdade de iniciativa económica privada e da economia de mercado como modo principal de satisfação das necessidades económicas gerais e coloca-as ao serviço do interesse público. Permitindo que a escolha recaia efectivamente na melhor proposta. 

  Princípio da publicidade: este princípio é indissociável dos princípios da concorrência e da igualdade. Este princípio estabelece que dentro do âmbito das candidaturas quaisquer deliberações da entidade adjudicante ou das comissões do concurso que tenham relevo no procedimento do concurso devem ser dadas a conhecer a todos os que nele possam vir a estar ou estejam interessados. Este princípio manifesta-se ainda no facto de os actos ou as fases em que se verifica qual é a concorrência existente, ou em que se fixam as principais condições documentais e materiais de cada candidatura ou proposta, decorrem publicamente perante os interessados. 

O Prof. João Cauperes apresenta ainda os seguintes princípios da boa fé, da colaboração recíproca e da conexão material e da proporcionalidade das prestações contratuais

O princípio da boa fé presente nos artigos 76.º, 79.º e 105.º concretizam o principal corolário do princípio no que se refere à contratação pública. Na linha da alínea a) do n.º2 do artigo 6.º-A do CPA, aquelas disposições do CCP impõem o dever de adjudicar, estabelecem as consequências do respectivo incumprimento e determinam as circunstâncias que tornam lícita a não adjudicação.

O princípio da colaboração recíproca, explicitamente consagrado no artigo 289.º, dita aos contraentes o dever de se informarem mutuamente sobre tudo quanto releve no âmbito da execução do contrato.

O princípio da conexão material e da proporcionalidade das prestações contratuais encontra a sua origem no n.º 2 do artigo 179.º do CPA. Este preceito, revogado pelo CCP, ditava a impossibilidade de o contraente público impor ao co-contratante prestações desprovidas de ligação ao objecto do contrato ou que se revelem desproporcionadas.

O artigo 281.º do CCP, que aparentemente lhe sucedeu, representa uma resposta mais equilibrada às preocupações do legislador: o contraente público não pode assumir direitos ou obrigações manifestamente desproporcionados ou que não tenham uma conexão material directa com o fim do contrato.

A ideia de proporcionalidade está presente noutras disposições do CCP, designadamente no n.º2 do artigo 303.º, em que se dispõe, a propósito dos poderes de direcção e fiscalização do contraente público, que estes devem salvaguardar a autonomia do co-contratante, limitando-se ao estritamente necessário à prossecução do interesse público, e no n.º4 do artigo 283.º, em matéria da invalidade do contrato, a que voltaremos adiante.

Assim, podemos concluir que a consagração de todos estes princípios que devem conformar a contratação pública são bastantes importantes na medida em que não só permitem adaptar e consagrar as exigências vindas do Direito Comunitário, como são princípios estruturantes dos procedimentos pré-contratuais orientando a conduta da Administração e reflectindo-se nos resultado finais do procedimento contratual.

Bibliografia:

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Almedina, Coimbra-volume II, 2ªEdição, 2011

João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo. Âncora, 10ªEdição, 2009

Legislação:

-Constituição da República Portuguesa

-Código de Procedimento Administrativo (CPA)

-Código dos Contratos Públicos (CCP)

Cristina Martins

nº 21980

Qual a relação que se estabelece entre o regulamento e a lei?

O regulamento corresponde, nos termos do 120º CPA, a uma decisão (acto positivo, imaterial e unilateral) de um órgão da Administração Pública (acto de administração) que, à luz do Direito Público (acto de gestão pública), visa produzir efeitos jurídicos (acto jurídico) em situações gerais e abstractas (acto normativo). A principal diferença entre o regulamento e os demais actos administrativos reside no facto de conter comandos gerais e abstractos, ou seja, normas jurídicas.

Relativamente à lei, o regulamento distingue-se por traduzir o exercício da função administrativa, ao passo que a lei traduz o exercício da função legislativa, não existindo neste ponto grande discussão doutrinária. Alguns privatistas consideram regulamento como lei em sentido material, partindo da construção clássica de que a lei é caracterizada pela generalidade e abstracção. O facto é que a CRP exclui essa admissibilidade materialidade de lei, por não incluir o regulamento no acervo do 112º/1.

Traduzindo-se o regulamento numa manifestação da função administrativa, decorre necessariamente a sua sujeição ao princípio da legalidade, quer na sua dimensão de preferência de lei, quer na sua dimensão de reserva de lei. Assim, o regulamento que contrarie o bloco da legalidade gera ilegalidade e é tido por inválido. Nos termos do 112º/5 CRP, são proibidos os regulamentos delegados. Porém, admite-se a deslegalização, ou seja, a operação legislativa de abaixamento do grau hierárquico de uma disciplina normativa até então constante de lei, acompanhada de uma habilitação legal para emissão de regulamentos sobre a matéria em causa, desde que não incida sobre matérias sujeitas a reserva de lei. Uma lei posterior revoga um regulamento que seja contrário àquilo que ela dispõe. A revogação ou cessação de vigência da lei habilitante da emissão de determinado regulamento implica a cessação da vigência por caducidade, salvo se for salvaguardada por lei. A interpretação dos regulamentos deve ser conforme à lei, o que decorre da primazia da hierarquia da lei e do principio do aproveitamento dos actos jurídicos, devendo ser positivamente orientada para a prossecução plena e integral dos fins da lei regulamentada, como consequência da natureza secundária da função administrativa. A lei não deixa à administração qualquer margem de liberdade na eleição dos fins da sua actuação, constituindo simultaneamente limite e fundamento da actividade legislativa. Assim, os regulamentos ilegais devem ser desaplicados pelos tribunais, nos termos do 204º CRP, por identidade de razão e nos termos do 73º/2 CPTA, sendo susceptíveis de impugnação contenciosa,  na sequência da qual os tribunais administrativos podem, em determinadas condições, declarar a sua ilegalidade com força obrigatória geral, nos termos do 268º/5 CRP e 72º/1, 2 e 4 e 76º/2 CPTA. Decorre do princípio da legalidade que os regulamentos têm de ser habilitados por lei, podendo então o grau de densidade normativa variar. Ao contrário do que alguma doutrina sustenta, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa considera que não existem excepções à sujeição dos regulamentos à reserva de lei, nomeadamente no que toca aos regulamentos internos. Assim, os regulamentos hierárquicos e os regimentos não decorrem, respectivamente, de poderes imanentes de direcção ou de auto-organização, mas necessariamente de poderes legalmente conferidos. Em regra, são proibidos regulamentos retroactivos, apenas sendo permitidos nos casos em que a lei o admita, sob pena de reserva de lei. O Professor Marcelo Rebelo de Sousa considera que não existe qualquer possibilidade genérica de retroactividade de regulamentos favoráveis aos seus destinatários, ao contrário do que entende o Professor Freitas do Amaral, que fundamenta a retroactividade dos actos administrativos favoráveis pela habilitação legal do 128º/2 al. a) CPA. O Professor Marcelo Rebelo de Sousa critica esta posição, na medida em que não existe qualquer habilitação similar ao 128º/ al. a) CPA para os regulamentos.

Os regulamentos têm uma hierarquia entre si, tendo em conta três critérios: a posição do órgão emissor, o âmbito territorial das atribuições prosseguidas pela pessoa colectiva que pertence ao órgão emissor e a forma regulamentar.

Tendo em conta a posição do órgão emissor, os regulamentos emitidos pelo Governo e órgãos de soberania são hierarquicamente superiores em relação a todos os restantes regulamentos administrativos, e os regulamentos emitidos por órgãos supraordenadores são hierarquicamente superiores àqueles que sejam emitidos pelos órgãos que lhes sejam infraordenados. O 241º CRP contém um afloramento deste princípio.

Segundo o critério do âmbito geográfico das atribuições prosseguidas, os regulamentos emitidos por órgãos inseridos em pessoas colectivas cujas atribuições sejam de âmbito territorial mais amplo são hierarquicamente superiores àqueles emitidos por órgãos inseridos em pessoas colectivas cujas atribuições sejam de âmbito territorial mais restrito. Este critério também decorre do 241º CRP.

Pelo critério da forma, os regulamentos de forma mais solene são hierarquicamente superiores aos revestidos de forma menos solene.

Os Professores Jorge Miranda e Marcelo Rebelo de Sousa salientam que estes critérios de hierarquia regulamentar não são absolutos, pelo que o critério da posição do órgão emissor e o critério do âmbito geográfico das atribuições prosseguidas cedem quanto a regulamentos de órgãos infraordenados e/ou que visem a prossecução de atribuições geograficamente menos amplas, que tenham sido emitidos ao abrigo de reservas sectoriais de administração. Na ausência de critério constitucional de prevalência dos regulamentos estaduais sobre os regulamentos autonómicos, deve entender-se que estes podem, no espaço regional, derrogar os regulamentos estaduais habilitados por leis e decretos-leis que não tenham reservado para órgãos da República a competência regulamentar, nos termos do 227º/1 al. d).

Em caso de igual hierarquia de dois regulamentos é necessário aferir da prevalência de um face ao outro através dos critérios da generalidade, especialidade e exceptionalidade normativas ou de sucessão temporal entre os actos jurídicos.

Mariana Baptista de Freitas.

21873.

O Regulamento Administrativo

Os regulamentos administrativos são as normas jurídicas emanadas no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei. Esta noção apresenta três elementos essenciais: (i) um elemento de natureza material; (ii) um elemento de natureza orgânica; (iii) um elemento de natureza funcional.

Do ponto de vista material, o regulamento administrativo consiste em normas jurídicas; ou seja, é tratado enquanto regra de conduta da vida social, dotada das características da generalidade – isto é, o comando regulamentar aplica-se a uma pluralidade de destinatários, definidos através de conceitos ou categorias universais – e da abstracção – a circunstância de o comando regulamentar se aplicar a uma ou mais situações definidas pelos elementos típicos constantes da previsão normativa (isto é, também por conceitos ou categorias universais).

Há que realçar o seguinte: enquanto comando abstracto, o regulamento não se esgota, normalmente, numa aplicação; pelo contrário, ele aplica-se sempre que, em concreto, se verificarem as situações típicas que nele se encontram previstas.

Relativamente à sua natureza orgânica, o regulamento é, por via de regra, ditado por um órgão de uma pessoa colectiva pública integrante da Administração Pública. Contudo, sendo o poder regulamentar um poder característico da função administrativa e, sendo esta, por vezes, exercida por pessoas colectivas públicas que não integram a Administração (ex. o Parlamento) ou por entidades de direito privado pode admitir-se que também estas exerçam poderes regulamentares, a título excepcional.

Finalmente, a natureza funcional do regulamento mostra que este é emanado do poder administrativo. Este aspecto releva, essencialmente, naqueles casos em que o órgão considerado não é exclusivamente órgão da Administração – como sucede com o Governo e com as Assembleias Legislativas das regiões autónomas que, além de órgãos administrativos, são também órgãos políticos e legislativos. Nestes casos, só se pode tratar de regulamento administrativo quando o Governo ou as Assembleias Legislativas das regiões autónomas tiverem agido no desempenho das suas atribuições administrativas (não já quando tiverem actuado como órgãos legislativos).

Uma das espécies de regulamentos administrativos que importa realçar, devido à sua relação face à lei, são os regulamentos independentes. Os regulamentos independentes são aqueles regulamentos que os órgãos administrativos elaboram no exercício da sua competência, para assegurar a realização das suas atribuições específicas, sem cuidar de desenvolver ou completar nenhuma lei em especial. Isto é, são regulamentos em que a lei se limita a definir a competência objectiva e subjectiva, sem necessidade de definição do conteúdo dos comandos normativos a emitir pelo regulamento (liberdade de definição do conteúdo normativo).

O art.112º/6 da CRP dá abertura a estes regulamentos. Claro que não se autorizam regulamentos totalmente independentes da lei, isto é, regulamentos isentos de fundamento legal prévio. Os regulamentos independentes também estão sujeitos ao princípio da legalidade, o que significa não existir exercício do poder regulamentar sem fundamento jurídico numa específica lei anterior. A Constituição impõe, assim, um pressuposto legal, no sentido da exigência de uma lei prévia para actuação do poder regulamentar. Há ainda que conjugar os números 6 e 7 do presente artigo: torna-se claro que os regulamentos independentes a que se refere o nº 6 são aqueles cuja lei habilitante se limita a definir a “competência subjectiva e objectiva para a sua emissão” (nº 7), isto é, uma lei que se limita a definir a matéria sobre a qual incide o regulamento e a individualizar a entidade competente para proceder à sua emissão. Nos termos do nº 7 estabelecem-se duas exigências formais: a precedência da lei relativamente a toda a actividade regulamentar; e, o dever de citação da lei habilitante por parte de todos os regulamentos. Esta dupla exigência torna ilegítimos não só os regulamentos carecidos de habilitação legal mas também os regulamentos que, embora com provável fundamento legal, não individualizam expressamente este fundamento.

 

Ana Cláudia Rocha

Nº20781

Subturma 1

Suspensão e rectificação do acto administrativo

Suspensão:

A suspensão de um acto administrativo consiste na paralisação temporária dos seus efeitos jurídicos. O acto não se extingue e pode inclusive permanecer válido, simplesmente torna-se ineficaz. Podemos distinguir três formas de suspensão: suspensão legal, suspensão administrativa e suspensão jurisdicional.

A primeira dá-se com a ocorrência de um facto que nos termos da lei determine a suspensão do acto. É o que acontece por exemplo com actos sujeitos a condição suspensiva ou termo inicial, com a reclamação de actos insusceptíveis de impugnação contenciosa e com a interposição de recurso hierárquico com efeito suspensivo.

A suspensão administrativa ocorre através de acto administrativo que suspenda acto anterior, acto esse realizado por um órgão com capacidade revogatória, por órgão com poder de suspensão conferido legalmente ou por órgão com poder de suspensão concedido excepcionalmente por lei. As razões que levam órgãos a suspender actos administrativos variam, desde motivos de dúvida acerca da legalidade dos mesmos, necessidade de revisão do seu conteúdo ou até questões de cariz político. Os regimes da revogação e da suspensão são algo próximos. Estão, por exemplo, sujeitos aos mesmos limites objectivos, como é o caso da vedação da faculdade de revogação e de suspensão de actos que comportem a constituição de direitos ou que incidam sobre interesses legalmente protegidos. Da proximidade destes regimes resulta inclusive um problema: no caso das suspensões sem prazo, passado um determinado período, estaremos perante uma revogação? Nos casos em que a lei estabelece um prazo, a questão não se coloca, pois findo o mesmo, se a suspensão não for levantada, caduca, retomando o acto a sua plena eficácia. Quando a lei não se pronuncia, aí sim a solução não é clara. O Professor Freitas do Amaral apresenta a sua posição, consistindo a mesma na aplicação analógica do prazo legal da revogação de actos inválidos, nos termos da doutrina da integração de lacunas. O Professor admite ainda a prorrogação do prazo quando uma decisão não tenha sido tomada findo o mesmo, desde que o dito acto de prorrogação seja devidamente fundamentado, sob pena de incorrer em ilegalidade.

A suspensão jurisdicional é decidida pelo tribunal administrativo competente, na fase inicial de uma acção impugnatória de um acto administrativo. As acções impugnatórias de actos ocorrem quando é emitido um acto que pressuponha um encargo, dever ou que afecte o particular de alguma forma, sendo inclusive executado mesmo sem aceitação do declaratário. Nesse caso, é concedido ao mesmo o direito de impugnar o acto em questão, requerendo consequentemente a suspensão do mesmo até à decisão do tribunal. A suspensão jurisdicional, ao contrário da administrativa, realizada sob poderes discricionários, está dependente de determinados requisitos legais.

Rectificação:

A rectificação de actos administrativos destina-se a emendar erros de cálculo ou erros materiais contidos em acto administrativo anterior, ou seja, erros na expressão da vontade do órgão administrativo. Erros materiais consistem em erros de redacção. Caso o erro for manifesto, aplica-se o regime do artigo 148º do CPA, o qual estabelece que: os erros são rectificados pelo órgão competente; a rectificação pode ser feita a todo o tempo, mesmo depois de expirado o prazo da revogação; pode ser requerida pelos interessados ou pode ser conhecida oficiosamente; tem efeitos retroactivos; deve ser feita sob a forma e a publicidade do acto rectificado. Os erros que não sejam manifestos, seguem o regime da revogação, mais complexo do que o anterior.

Leonor Carvalho, nº21036, sub1

Acto administrativo tácito

Tour do instituto e considerações

Continuação

Continuamos agora a análise do que a lei fora de Portugal tem vindo a consagrar face a matéria em apreço.

No que a Itália diz respeito, é de notar a ausência de uma regra geral, de uma orientação unívoca no tratamento da acção por omissão da Administração Pública.

Assim, podemos encontrar três figuras distintas no ordenamento jurídico italiano. O silenzio-rigetto, o silenzio-accoglimento e o silenzio-inadempimento. O primeiro, diz respeito ao nosso indeferimento tácito; o segundo ao deferimento. O terceiro é uma figura suis generis com efeitos distintos. É de facto no campo dos efeitos que este silenzio-inadempimento ou rifiuto se ditingue. Assim, quando não há qualquer resposta da Administração Pública não há as típicas aceitação ou rejeição, mas antes a criação na esfera jurídica do particular de um interesse legítimo directamente decorrente da omissão. Este reconduz-se a um direito de ver o porquê da falta de resposta justificado. Mais ainda, aqui desencadear-se-á novo processo pelo qual a Administração terá de eliminar o silenzio-rifiuto.

Há, ainda, mais uma particularidade. No caso de estramos perante uma actuação discricionária da Administração o Tribunal apenas condenará a mesma a decidir; se por outro lado o acto for vinculado, o Tribunal poderá indicar exactamente o acto que quer ver praticado, correspondendo tal actuação uma certa ingerência na orla da Admnistração Pública (esta é uma orientação recente, consagrada num conjunto de sentenças do Consiglio di Stato de 10 de Março de 1978 e de 26 de Janeiro de 1982).

Não havendo qualquer previsão legal sobre a regra geral a seguir, os Tribunais parecem ter fixado a jurisprudência no silenzio –inadempimento. Esta situação teve eco do ponto de vista positivo em 1990 e 1995, quando dois decretos-lei vieram a cristalizar uma solução. Em primeiro lugar, nasce uma verdadeira obrigação da publiche amministrazione decidir expressamente das contendas que lhe chegasse; depois, a estipulação de um prazo de trinta para que a mesma decida e no fim do qual o particular tem a possibilidade de passar à via contenciosa. As restantes soluções foram penetrando o ordenamento tendo conseguido a sua consagração expressa.

Desta feita, há que olhar para o que sucede na Alemanha. O ponto de partida, uma acção interposta por um particular com vista a condenar a Administração à produção de um acto. É a chamada Untätigkeitsklage, que se apresenta como uma variante da Verflichtungsklage.

A ideia subjacente aos institutos mencionados decorre do artigo 113.5 da Verwaltungsgerichtsgdrung que dispõe sobre os poderes do Tribunal:

Quando o indeferimento ou a omissão do acto administrativo for ilegal e o demandante tiver sido lesado nos seus direitos, o Tribunal declara a obrigação da autoridade administrativa emitir o acto solicitado, desde que, a questão possa ser decidida pelo Tribunal. Caso contrário, este declarará a obrigação genérica de decidir sobre o pedido tendo em conta a fundamentação jurídica do Tribunal (tradução de João Almeida da Silveira).

Assim, o course of action do Tribunal variará consoante este seja ou não capaz de decidir, consoante tenha ou não condições para o fazer.

Caso esteja, o Tribunal, condena a Administração à prática de um acto de conteúdo determinado. Não estando, efectuará uma investigação oficiosa por meio a permitir reunir estas condições para orientar de forma concreta e definida o conteúdo do acto administrativo. Se tal não for possível, o Tribunal condenará a Administração à prática de um acto cujo conteúdo não é determinado mas antes balizado por limites legais impostos judicialmente e inultrapassáveis.

A grande questão aqui seria definir a locução “em condições de ser decidida pelo Tribunal”. Aqui, podemos correr o risco de entrar numa lógica de dupla administração, permitindo que o Tribunal sindique qualquer movimento da Administração. Assim, apresentam-se dois limites à determinação específica por parte do Tribunal sobre a actuação administrativa. Primeiramente, estão vedadas áreas em que se requeira do Tribunal certo conhecimento técnico que deva ser à partida dominado pela Administração (tentando-se de facto não contribuir para a constituição de uma para-administração ou uma dupla administração). Em segundo lugar, apresentam-se como limite as situações em que a Administração seja dotada de poder de decisão discricionário. Nesta fase há que encarar duas hipóteses: uma primeira, na qual a discricionariedade pode ser reduzida a zero, sendo que, nestes casos, o acto passa a ter um grau intenso de vinculatividade  e não mais do que uma aparente discricionariedade. Aqui o Tribunal é “totalitário” e define o conteúdo do acto; há, depois, um segundo caso, no qual existe verdadeira discricionariedade, já que esta não se consegue reduzir a zero. Aqui, não se definirá o conteúdo do acto obrigando-se apenas à sua prática, a Administração faltosa.

Vista que está a questão do deferimento e indeferimento no direito comparado e em Portugal, há que aprofundar o estudo em questão. Aqui olhámos em especial para a tese de André Gonçalves Pereira, Erro e Ilegalidade no Acto Administrativo.

O Professor começa por referir a definição de Marcello Caetano de acto administrativo, que o vê como uma conduta, quer positiva, quer negativa, atribuindo valor quer à acção quer ao “silêncio”. Ora Gonçalves Pereira tem visão diferente e não atribui ao acto tácito a qualidade de acto.

Primeiramente distingue duas realidades, o acto tácito, por um lado, e o acto implícito, por outro. Apenas o segundo parece ser qualificável como acto. O acto tácito será o silêncio e o acto implícito será algo que decorre dos facta concludentia, ou seja, das circunstâncias. Imagine-se o caso em que dois particulares concorrem a uma concessão exclusiva e a Administração responde a um deles deferindo o seu requerimento, é lógico que o pedido do outro particular se dá como indeferido.

Em seguida, o Professor, distingue entre acto tácito interno e acto tácito externo. Esta é a lógica hoje consagrada nos artigos 108º e 109º do Código do Procedimento Administrativo. O acto interno corresponde ao seu homólogo acto de deferimento e o externo ao de indeferimento.

Todavia, porque considera o Professor não se poder incluir o acto tácito na classe dos actos administrativos? Explica-o na página 88 da sua tese. A seu ver, o caso do particular poder servir-se do contencioso administrativo é um caminho alternativo que a lei lhe faculta resultante da própria lei e na pendência de se verificar a inexistência da prática de um acto. A omissão não é acto, não é ficção de um acto é antes um mero pressuposto do recurso contencioso administrativo. Este é um “pressuposto processual alternativo”.

O Professor revela alguns argumentos. Do ponto de vista procedimental são bem diferentes a impugnação do acto tácito e do expresso. Não é possível alegar-se um qualquer vício de forma no acto tácito, ou usurpação de poder ou incompetência. Pode, tão somente, alegar-se violação de lei. Essa violação não consistirá no indeferimento mas sim na ausência de acção quando a lei o impunha. O problema do qual se recorre é da violação da lei pela ausência de acção.

Não se detecta aqui um conteúdo representativo da vontade da administração que permita do ponto de vista da forma e das formalidades caracterizar este acto como administrativo. Exemplifica o Professor:

                                  Suponhamos que um particular remete um pedido à Administração Pública. Reúnem-se as condições para que esta defira o pedido. No entanto, passa o prazo e o mecanismo do indeferimento tácito é accionado. Entretanto, o particular em vez de seguir a via contenciosa que aquela “decisão” lhe proporcionaria, desinteressa-se e não prossegue, deixando passar o prazo. Algum tempo depois, a Administração dá deferimento ao pedido do particular através de acto expresso de deferimento o que resultaria na revogação do acto tácito e, sendo o primeiro constitutivo de direitos bem se sabe que isso não é possível, a revogação seria ilegal.

Assim, se confirma, na óptica de André Gonçalves Pereira, a inexistência de um verdadeiro acto com conteúdo substantivo, havendo antes um mero pressuposto contencioso administrativo.

Freitas do Amaral vê a situação de outra forma, colocando outra questão: se a lei prevê que para uma conduta ilegal da Administração o particular afectado possa impugnar o acto que expressamente a concretizar, quer dizer que a Administração incorre numa ilegalidade pelo facto de omitir a conduta positiva devida? Que acto devia o particular impugnar se a ilegalidade consistia na omissão do mesmo?

A resposta mostra Freitas do Amaral foi a criação dessa lógica ficcional de interpretação do silêncio da Administração. Numa primeira instância o silêncio foi negativamente interpretado. Ou seja, quando a Administração nada dizia significaria que tacitamente indeferia. Mais tarde evoluiu-se para a consagração do silêncio como mecanismo de deferimento nos casos previstos na lei.

Assim, a tese do indeferimento era muito importante para o particular, já que, permitia partir para a via contenciosa vendo como possível a impugnação da dita ficção. Solução mais equilibrada, lógica e dogmaticamente mais coerente foi a apresentada na Alemanha ou no Reino Unido nações nas quais o particular não impugna ficções antes penaliza pela via contenciosa o silêncio da Administração. No RU através do mandamus (ordem dada a uma autoridade que se recusa a cumprir um dever para que cumpra); Na Alemanha temos a já falada Verpflchtungsklage. Claro que não podemos ser incoerentes e não ver que o problema prático com o acto tácito, o tempo, não se resolve com alternativas que necessitam do mesmo pressuposto para operar: Que se esgote o prazo para a Administração decidir. Há que fazer duas coisas; tornar mais célere o processo de decisão e mais eficaz o recurso ao contencioso administrativo.

Mas onde se posiciona o Professor Freitas do Amaral? O professor parece rever-se na caracterização de André Gonçalves Pereira a cima vertida. Reconhece a dificuldade teórica de ter aqui um acto administrativo proprio sensu  mas não vai tão longe ao ponto de dizer que não há um acto. Ele existe sobre a forma de ficção legal. É a conformação do Professor à lógica da ficção legal.

Por fim, dizer onde nos posicionamos. Recebemos com agrado a posição de Gonçalves Pereira que parece ser aquela que do ponto de vista da teoria administrativa mais sentido faz. Este “acto” híbrido não é acto, é pressuposto. Porque a realidade das coisas é esta, pelo menos do lado do indeferimento. Não há outro efeito jurídico senão a concessão da faculdade de impugnar. Activa-se o pressuposto e surge a consequência. Esta é uma corrente que deve depois propugnar pela adopção da solução alemã, de condenação à prática de uma acto devido e não só à mera impugnação. Isto sim, seria o reconhecimento da não existência de um verdadeiro acto porque se exige a condenação à prática do acto devido. Esta é a solução que parece começar a surgir na lei portuguesa, mormente no CPTA.

Todavia, esta inclinação teórica parece perder mérito face ao acto de deferimento. Este, em princípio não corre o risco de impugnação, pelo menos não do particular que tinha direito à decisão. Assim, haveria um acto, já que se produziriam efeitos jurídicos com uma enorme relevância prática, por exemplo a construção de um empreendimento. Então e o que sucederia se outro particular ou o Ministério Público impugnassem o acto? Qual a posição do primeiro particular? E será que aqui seria impugnado um acto ou se accionaria na mesma um mero pressuposto? São questões de difícil resposta e cuja satisfação não encontrámos, ainda.

Para uma melhor compreensão do tema do ponto de vista casuístico deixa-se importante fonte: Comentário de Marcello Caetano na Revista O Direito, ano 68, página 114 e seguintes, subordinado ao tema Poderá o acto administrativo tácito ser alvo de impugnação contenciosa.

Ricardo Lira Gonçalves
21964,

PEREIRA, André Gonçalves, O Erro e Ilegalidade no Acto Administrativo, Ática 1952
MACHETE, Rui de, O acto confirmativo de acto tácito de indeferimento e as garantias de defesa contenciosa dos administrados, Ática 1973
AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo II, Almedina, 2ª Edição, 2011
SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de, Direito Administrativo Geral III, Actividade Administrativa, Dom Quixote, 1ª Edição 2007
SILVEIRA, Tiago Almeida de, O Deferimento Tácito, Tese de Mestrado, Outubro de 1999
CAETANO, Marcello, Poderá o Acto Tácito ser alvo de Impugnação Contenciosa?, in Revista o Direito, ano 68, 1936