A Administração Regional Autónoma

Portugal é um Estado unitário, regional, parcial e homogéneo, pois possui apenas duas regiões autónomas – os arquipélagos dos Açores e da Madeira. Cada uma delas tem um estatuto político-administrativo próprio e órgãos de governo próprio, o que está consagrado no artigo 6º da Constituição da República Portuguesa.

                A autonomia administrativa dos arquipélagos é antiga, remontando ao Decreto Ditatorial de 2 de Março de 1895, uma vez que foi graças a ele que se institucionalizou, pela primeira vez, um regime autónomo aplicável aos distritos açorianos de Angra do Heroísmo, Ponta Delgada e Horta. Na Carta de Lei de 12 de Junho de 1901, o decreto passou a vigorar também no distrito do Funchal.

                Foi somente na Lei nº1967 de 30 de Abril de 1938, já no Estado Novo, que foi elaborado o Estatuto dos Distritos Autónomos das Ilhas Adjacentes, com a autoria do Prof. Marcello Caetano. Este estatuto qualificava os distritos das ilhas como pessoas de Direito Público, tendo autonomia administrativa e financeira e um órgão de administração autónoma, correspondente à Junta Geral. O estatuto acabou por ser revogado em 1974.

                A Constituição de 1976 acabou por dotar os Açores e a Madeira de autonomia política e administrativa e de órgãos de governo próprio.

                Os órgãos de governo próprio são a Assembleia Legislativa e o Governo Regional. O Representante da República (assim chamado desde a revisão constitucional de 2004) não faz parte desses órgãos, mas também constitui o sistema de governo regional. Desta feita, cabe analisar cada um deles no âmbito administrativo.

                A Assembleia Legislativa é um órgão eleito por sufrágio e, para além da função legislativa, cabe-lhe também uma importante função administrativa que se prende com a regulamentação da legislação nacional aplicável nas regiões autónomas, o que significa que, ao contrário do continente, em que a Assembleia da República desempenha somente uma actividade legislativa, nas regiões autónomas, a Assembleia Regional tem funções legislativas e administrativas, a par do Governo Regional, que também tem funções administrativas. O Governo nacional é, pelo contrário, o único que desempenha funções administrativas, entre ele e a Assembleia da República.

                Há ainda um outro aspecto que difere os Açores da Madeira. Enquanto que a Assembleia Legislativa dos Açores, para além de regulamentar leis e decretos-leis, regulamenta também decretos legislativos regionais, a par do Governo Regional, na Madeira, esta última competência pertence somente ao Governo Regional. Contudo, a competência regulamentar das Assembleias Legislativas Regionais é esquecida, por causa do artigo 34, nº1 dos Estatutos dos Açores e do artigo 41, nº1 dos Estatutos da Madeira.

                O Governo Regional é um órgão formado consoante os resultados eleitorais para a Assembleia Legislativa e é politicamente responsável face à Assembleia Legislativa. É um órgão complexo, constituído por pelo menos um presidente e vários secretários regionais e pode ainda conter vice-presidentes e subsecretários regionais. As secretarias regionais (departamentos de administração pública regional) compreendem cada uma delas uma secretaria-geral e vários serviços operativos – direcções regionais – e possivelmente uma inspecção regional. Estas secretarias fazem parte da Administração regional directa (sujeita ao poder de direcção do Governo Regional). Existem também institutos públicos e empresas públicas que constituem a administração regional indirecta e, como tal, submetidas ao poder de superintendência e ao poder de tutela do Governo Regional. É ainda da competência do Governo Regional exercer um poder de tutela inspectiva de legalidade sobre as autarquias locais (municípios e freguesias) dos seus territórios. Ao Governo Regional compete, para além disso, regulamentar os decretos-legislativos-regionais.

                Verifica-se ainda que a determinação do conteúdo do poder executivo das regiões autónomas deve ser levado a cabo pelo legislador ordinário em relação a cada caso, uma vez que nenhum dos Estatutos político-administrativos menciona o âmbito das competências dos órgãos regionais no que concerne à execução da legislação nacional. Um outro aspecto que releva é o facto da competência administrativa regional no que toca à execução de actos legislativos não coincidir com as suas autonomias normativas e legislativas, sendo que a competência da execução das leis e dos decretos-leis deve ser também dos órgãos administrativos das regiões autónomas, se o legislador nacional não se insurgir sobre o assunto. Porém, tal não se pode ter como uma autoridade das regiões no poder administrativo dos arquipélagos. Assim sendo, há autores que sustentam existir “um núcleo irredutível de serviços insusceptível de transferência para os governos regionais. Outros autores afirmam que há uma “reserva de governo da República” e outros ainda argumentam que os poderes tidos constitucionalmente por necessários para a coesão nacional, devem ser de reserva do aparelho do Estado.

                Pode-se constatar, por conseguinte, a existência de uma reserva executiva do Governo da República e o próprio Tribunal Constitucional também se insurgiu no assunto, dizendo que a lei não pode delegar competências referentes à soberania a favor das regiões autónomas.

                Quanto ao Representante da República, este órgão é nomeado pelo Presidente da República e é dotado somente de funções políticas.

                Finalmente, é necessário referir que o Governo da República pode dispor de poderes de supervisão, ou seja, fiscalização nas regiões autónomas, para que as leis nacionais sejam também lá aplicadas, como é suposto acontecer.

Bibliografia:

Diogo Freitas do Amaral “Curso de Direito Administrativo” Volume I.

Diana Furtado Guerra

Nº21984

A Internacionalização do Direito Administrativo

No início, o Direito Administrativo tinha um carácter estadual, proveniente de uma Administração agressiva em que ele era uma manifestação do poder público, nem que com isso, o acto administrativo fosse desfavorável para o particular, já que visava a autoridade do Estado e era restritivo dos direitos dos cidadãos (Maurice Hauriou falava em Administração de Polícia). Tal verificou-se no Estado Liberal, após a Revolução Francesa, em que o que se tentava era garantir a defesa dos poderes públicos, descurando a protecção dos direitos dos particulares.

                No entanto, com o Estado Social, o Estado vai assumir novas funções (económica, social, cultural, etc), através da desconcentração e da descentralização (passa a não ser apenas o Estado, mas também outras entidades administrativas) e a Administração passa a ser prestadora, ou seja, constitutiva de direitos, os cidadãos passam a querer que a Administração actue, pois o acto administrativo passa a ser visto como um meio de satisfação dos interesses individuais.

                Por outro lado, a globalização económica fez com que o Direito Administrativo perdesse o carácter estadual que outrora teve. A Administração, que já tinha passado a ser exercida por outras entidades, além do Estado, passa também a ter um carácter externo, internacional, nomeadamente através de organizações internacionais. Importa referir que existem três vertentes da Internacionalização do Direito Administrativo: Direito Administrativo Comparado, Direito Administrativo Global e Direito Administrativo Europeu.

                Já nas décadas de 70 e 80 do século XX, do Estado Pós-Social e da resultante Administração Infra-estrutural (administração que cria infra-estruturas para que numa comunidade possa mais facilmente prosseguir os interesses públicos), surge a protecção plena e efectiva dos direitos individuais com a criação de novas realidades, como os direitos de terceira geração e a afirmação da ideia de que o contencioso administrativo existe para proteger os particulares, seja por meio do legislador constituinte, seja pela jurisprudência e, no fim do século XX e início do século XXI, surge um Direito Europeu do Contencioso Administrativo, que tem trabalhado para aperfeiçoar os meios processuais.

                Actualmente, a europeização do Direito Administrativo dá-se pelo facto de haver cada vez mais fontes jurídicas europeias na matéria e pela maior integração jurídica horizontal, graças a políticas comuns e perspectivas comparatistas adoptadas pela legislação e doutrinas.

                É, por conseguinte, possível falar-se, hoje em dia, num Direito Administrativo Global, assente na ideia de “governança”, devido às alterações da actividade administrativa internamente (de estadual ter passado a ser levado a cabo por uma série de entidades públicas e privadas) e externamente (pelo aparecimento de uma dimensão internacional de realização da função administrativa).

                O caso europeu, com a União Europeia, é um exemplo bastante evidente desta nova realidade, pois foi com ele que se formou uma verdadeira ordem jurídica, decorrente da junção de fontes comunitárias e fontes nacionais, a qual vigora automaticamente na esfera interna dos Estados-membros. As administrações dos Estados-membros são transformadas em administrações europeias, mediante a integração das instituições administrativas europeias dos Estados-membros. Pode-se, desta forma, falar em “comunidade de Direito Administrativo” (Schwarze), no que toca à União Europeia, para a realização dos seus objectivos e tarefas respectivas. O Prof. Vasco Pereira da Silva fala ainda na possível consideração do Direito Administrativo em “Direito europeu concretizado”, uma vez que as políticas públicas europeias fazem parte do exercício da função administrativa e o Direito Europeu é realizado através de normas e instituições do Direito Administrativo em cada Estado-membro, para além de que as fontes de Direito Administrativo são cada vez mais de origem europeia.

                Em Portugal, a Constituição da República Portuguesa contém uma norma (artigo 8º) que recebe automática e plenamente o Direito Internacional dentro da ordem jurídica portuguesa, sendo que as normas de Direito Internacional podem disciplinar directamente a função administrativa no país. Todavia, essas normas podem também disciplinar apenas indirectamente.

                Relativamente ao Direito Comunitário na ordem jurídica portuguesa, este tem assumido cada vez uma maior produção normativa. Existem ainda fontes de direito comunitário, como o regulamento, a directiva, a decisão normativa e os tratados europeus.

                A europeização é visível ainda na perda da dimensão estatuária do acto administrativo, pois o Direito Europeu regula a função administrativa tendo em conta o que ela realiza e destina-se a ser aplicado em vários países com diferentes tradições e sistemas. Em Portugal, esta questão é consagrada no artigo 4º, nº1, alínea d) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, pois os sujeitos privados ficam sujeitos a um regime jurídico-público, praticando “actos administrativos em sentido europeu”. Os procedimentos administrativos tornam-se, assim, mais complexos e a actuação administrativa de Direito Europeu assume formas de actuação de configuração combinatória. Outro aspecto a ter em consideração é ainda o surgimento de autoridades administrativas independentes nos países europeus, inclusive em Portugal, as quais procedem a uma fiscalização adequada das matérias administrativas.

                Não obstante, importa ainda referir a contratação pública no processo europeu. A generalização da contratação administrativa nos domínios de actuação pública, é de certa forma, um resultado da doutrina no âmbito europeu, graças às tentativas de construção de uma união económica e monetária, originando um regime comum de contratação pública. Em Portugal, esta matéria resultou na elaboração de um Código da Contratação Pública.

Bibliografia:

Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos “Direito Administrativo – Introdução e Princípios Fundamentais”;

Vasco Pereira da Silva / Ingo Wolfgang Sarlet “Direito Público Sem Fronteiras”.

Diana Furtado Guerra

Nº21984

Tribunal de Contas

Tribunal de Contas é, sem dúvida, um nome que não é estranho a ninguém, o mesmo não acontece em relação à sua actividade e ao seu papel no Estado, que por vezes não é claro para todos. Diz o Professor Freitas do Amaral que o Tribunal de Contas é "um órgão fundamental da Administração Pública", será então um órgão inserido na estrutura da Administração? Não, embora funcione junto do Ministério das Finanças, o Tribunal de contas é um verdadeiro Tribunal, pois assim o determina o artº 214 da CRP. Mas as competências deste tribunal não são apenas jurisdicionais, por exemplo, artº 214, nº1, a), o Tribunal deve "Dar parecer sobre a conta geral do Estado". Para além disso, como se pode compreender pelo estipulado no artº 214, as competências deste tribunal podem ser alargadas por via legal.  No seu manual, o Professor Freitas do Amaral distingue quatro funções que podem ser assumidas pelo tribunal de contas, são elas:  a função consultiva; a jurisdicional; a de fiscalização; e, por último, a de fiscalização "da aplicação dos recursos financeiros oriundos das comunidades europeias".

Podemos então dizer que o tribunal é um tribunal financeiro, por um isso um órgão de soberania independente, não estando por isso inserido na Administração Pública, mas que actua dentro do panorama do Estado-Administração.

Debrucemos-nos agora sobre a actividade fiscalizadora deste tribunal, a mais relevante para o Estado Administração, e, provavelmente, a que lhe é mais original. Se formos visitar a página web do tribunal (www.tcontas.pt) vemos como título principal a sua razão de existir: "Ajudar o Estado e a sociedade a gastar melhor". Pois bem, em boa verdade, o que está por detrás da criação é a "necessidade de controlo financeiro dos dinheiros públicos", tentando assegurar assim uma harmonização entre a actividade administrativa e o ordenamento jurídico, jogando com a figura da "responsabilidade financeira". Recorde-se que a base para a actuação do Tribunal  são "os dinheiros públicos", e, é bom fazer notar que, neste conceito cabem, não só as receitas públicas, mas também as despesas e o património público. Ora isto faz com que o número de entidades sujeitas à actividade fiscalizadora do Tribunal de contas seja bastante alargado, o que pode confirmar no artº 2 da Lei nº98/97, alterada e republicada pela lei nº 48/2006, sobre a organização e processo do Tribunal de Contas. Depois da leitura do artigo podemos dizer que, em geral, o tribunal de contas exerce as suas funções sobre todas as entidades que gerem ou utilizam dinheiros públicos, independentemente da sua natureza, pública ou privada.

Passemos agora aos tipos de controlo exercidos pelo Tribunal de Contas. Existem três tipos de fiscalização:  

• a fiscalização prévia (artº 44-48 lei 98/97, versão actual na lei 48/2006), estão inseridos neste tipo de fiscalização, basicamente todos os actos que gerem despesas ou responsabilidade financeira previstas na lei (artº44, nº1) praticados pelas entidades enunciadas nos artº 1 e 2 da mesma lei, e o que se pretende averiguar é se esses actos estão conformes à lei, ou não. O resultado desta fiscalização pode ser a concessão, ou recusa, do visto , ou então o tribunal pode emitir uma declaração de conformidade, que, embora precise de ser homolgada pelo tribunal, está a cargo dos serviços de apoio do tribunal. Note-se que, quer a recusa do visto, quer da declaração de conformidade, implicam a ineficácia do acto em apreciação;
• a fiscalização concomitante (artº 49 lei 98/97), onde o Tribunal segue, em geral, a actividade financeira desenvolvida pelas entidades enunciadas no artº 2 da lei 98/97 (entidades do SPA, do SPE e outras entidades que tenham a cargo a gestão de recursos públicos), o que em concreto se faz acompanhando a execução de contratos, projectos, orçamentos, etc., da entidade em causa.
• a fiscalização sucessiva (artº 50-56), que tem lugar depois de terminada a gerência ou o exercício da entidade  fiscalizar, sendo que é neste tipo de fiscalização que o tribunal tem poderes mais amplos. O professor Freitas do Amaral, por exemplo, considera este tipo de fiscalização como uma "actividade instrumental" da função jurisdicional deste Tribunal. Nesta fiscalização, onde o recurso a auditorias é abundante, o tribunal verifica "as contas das entidades previstas no artigo 2.o, avalia os respectivos sistemas de controlo interno, aprecia a legalidade, economia, eficiência e eficácia da sua gestão financeira e assegura a fiscalização da comparticipação nacional nos recursos próprios comunitários e da aplicação dos recursos financeiros oriundos da União Europeia" (artº 50 lei 98/97).

Deste último tipo de fiscalização pode-se contrariar então a tese do Prof. Freitas do Amaral, que refere uma quarta função deste tribunal quanto à fiscalização dos dinheiro comunitários, uma vez que estes acabam por estar enquadrados na fiscalização sucessiva do tribunal de contas.  Em bom rigor, a única especialidade que o professor aponta a esta pretensa quarta função é a de que o tribunal aprecia se os referidos recursos financeiros foram aplicados ao fim a que se destinavam, mas na prática, tudo isso se conduz a uma única função de fiscalização, que terá, concretamente no último tipo de fiscalização, uma particularidade quanto aos recursos comunitários. 

Em regra, os actos do Tribunal de Contas têm um destinatário determinado, contudo é notório, após a leitura de alguns acórdãos, que, por exemplo, em matéria de concessão ou recusa de vistos, o Tribunal visa, na sua decisão, as partes envolvidas, mas também outras entidades que, de uma maneira ou de outra estão ligadas aos processo, alertando-lhes o tribunal sobre o modo com, em futuros casos, se deve orientar a sua actuação. No fundo não são mais do que reparos ou simples advertências, mas são o suficiente para por em causa a afirmação, feita por parte do tribunal de que "Os actos produzidos pelo tribunal de Contas têm, naturalmente, destinatários determinados", uma vez que podem também envolver-se terceiros que, de uma maneira ou de outra podem ter responsabilidade nos actos fiscalizados pelo Tribunal de Contas.

 Concluindo, não é, de facto, em vão que se diz ser o Tribunal de Contas um "órgão fundamental" dentro da Administração Pública, embora não esteja ele estruturalmente nela inserido, mas que tem um papel importantíssimo no controlo da legalidade dos actos financeiros relacionados com actividades administrativas.

Luísa Mendonça

Bibliografia:
AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Almedina, 3ª edição, 2011, pp.297-231
O Tribunal de Contas na actualidade, em 
http://www.tcontas.pt/pt/apresenta/actualidade/sit_act.pdf

Acórdãos:

Acórdão 3/2012 da 1ª S/PL em http://www.tcontas.pt/pt/actos/acordaos/2012/1spl/ac003-2012-1spl.pdf

Acórdão 10/2012 da 1ª S/PLhttp://www.tcontas.pt/pt/actos/acordaos/2012/1spl/ac010-2012-1spl.pdf
 

Organização Vertical dos Serviços Públicos

Os serviços públicos, enquanto "células" criadas no seio de cada pessoa colectiva, são organizados em razão da matéria (organização horizontal), do território (organização territorial) e da hierarquia (organização vertical).
Relativamente ao último critério de organização, ele representa a distribuição de atribuições em razão das várias cadeiras, graus ou escalões do topo à base, traduzindo-se em relações de supremacia e subordinação.

Nas palavras do professor Marcello Caetano, hierarquia dos serviços consiste no seu ordenamento em unidades que compreendem subunidades de um ou mais graus e podem agrupar-se em grandes unidades, escalonando-se os poderes dos respectivos chefes de modo a assegurar a harmonia de cada conjunto.
Inspirado no mesmo conceito e perante a verificação de elementos comuns, o professor Diogo Freitas do Amaral define hierarquia como o modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direcção e impõe ao subalterno o dever de obediência.

Tendo em conta as várias concepções doutrinárias do conceito de hierarquia, é possível retirar elementos ou características comuns, determinantes no apuramento do conceito, tais como a existência de dois ou mais órgãos administrativos indispensáveis para a existência de um vínculo jurídico (entre o superior e o subalterno); a limitação das competências dos vários elementos da hierarquia em razão das atribuições da pessoa colectiva em cujo nome actuam ou a existência da referida relação interorgânica entre o superior e o subalterno (note-se que, embora a regra geral dite que o superior tem mais força jurídica que o subalterno, este último poderá dispor dela, na medida em que tem o livre arbítrio de obedecer ou não às ordens daquele).
Assim, a relação hierárquica formada entre o superior e o subalterno caracteriza-se pela existência de um vínculo especial de supremacia e subordinação, com os poderes de direcção, supervisão e poder disciplinar daquele e com o dever de obediência deste, enquanto obrigação do subalterno de cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos hierárquicos.

Analisando brevemente os poderes do superior, observamos que o poder de direcção consiste na faculdade de dar ordens (condutas individuais e concretas) e instruções (condutas gerais e abstractas) em matéria do serviço, podendo ser dadas verbalmente ou por escrito. Não obstante, este poder dispensa de consagração legal.
O poder de supervisão assenta na possibilidade do superior "rever" os actos dos subalternos, revogando-os ou simplesmente suspendendo-os, através da sua iniciativa ou em consequência de um recurso hierárquico.
O poder disciplinar consiste na faculdade de punir o subalterno em consequência de uma infracção deste último à disciplina da função pública.

Examinando o poder de obediência do subalterno, este existe em todas as ordens ou instruções emanadas do seu legítimo superior hierárquico, em objecto de serviço, respeitando a forma legal que não impliquem a prática de um acto nulo ou ilícito.

Por fim, importa ainda distinguir as modalidades de organização vertical dos serviços públicos: a hierarquia interna e externa.
A hierarquia interna é, nas palavras do Professor Diogo Freitas do Amaral, um modelo de organização da Administração que tem por âmbito natural o serviço público, sendo uma hierarquia de agentes. Por outro lado, a hierarquia externa é outro modelo de organização da Administração surgindo apenas no quadro da pessoa colectiva pública, sendo uma hierarquia de órgãos.
Em ambas modalidades existe o vínculo de superioridade e subordinação típico do conceito de hierarquia, sendo que no primeiro caso ele se estabelece entre agentes e no segundo assenta na repartição das competências entre os titulares da pessoa colectiva em questão.



Margarida Sá-Marques
nr 21898

Distinção entre o sistema administrativo britânico e o francês

Comecemos pelas semelhanças: ambos os sistemas prevêem uma separação de poderes, com o rei e os seus funcionários próximos a serem proibidos de interferir em matérias de cariz judicial no caso britânico, e com uma separação formal nítida entre o poder administrativo e poder judicial no caso francês. São também dois casos de Estado de Direito. Na Grã-Bretanha, tanto o Rei como os seus súbditos estão submetidos ao direito, sobretudo a regras consuetudinárias, tendo em conta a relevância do costume como fonte primordial de Direito naquele sistema. Em França, também se verifica uma especial atenção aos direitos e liberdades dos indivíduos. Basta lembrar que é aqui, dos ideais de cérebros franceses, que nasce a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

A primeira diferença que se afigura é a muito maior independência das entidades descentralizadas na Grã-Bretanha, as quais gozam de uma larga margem de autonomia, sublinhando-se o caso das autarquias locais, que ao contrário do caso francês, são dirigidas por orgãos que não emanam directamente do governo central. Em França, ao invés, prevalece um sistema muito mais centralizado, encontrando-se a administração local fortemente controlada pela administração central, através da figura dos preféts. Esta maior centralização pode ser justificada pelo pós-Revolução francesa, altura em que houve necessidade de se estabelecer princípios e ideias ainda muito frágeis, alvo de grande contestação, e que precisavam de ser protegidas. Daí a restrição da administração indirecta.

A segunda diferença é a existência de um direito administrativo e tribunais administrativos em França, enquanto no sistema britânico, tanto os cidadãos como o Rei, os seus funcionários, os orgãos de poder em geral, estão sujeitos ao mesmo direito, aplicado pelos mesmos tribunais. Estamos perante o rule of law. O caso francês é bem mais complexo. Os orgãos administrativos são regidos por um direito específico, sendo esta separação fundamentada nos diferentes privilégios que uma posição de autoridade requer, em nome da eficácia, assim como os diferentes deveres derivados da maior responsabilidade inerente aos orgãos administrativos. Estes mesmos também respondem perante tribunais próprios, levando-se aqui o princípio da separação de poderes mais longe ao prever a não interferência do poder judicial no poder executivo, da mesma forma que este não deve interferir no primeiro.

A terceira diferença reside na força executória da administração pública, a qual em França pode fazer valer as suas decisões unilaterais por meios coactivos próprios, ao contrário do que se verifica no sistema inglês, que pressupõe o recurso da administração ao poder judicial para a execução das suas decisões.

Por fim, encontramos diferenças quanto às garantias jurídicas dos particulares relativamente à Administração Pública. No sistema britânico, apesar da administração predispor de alguns poderes de autoridade, são atribuídos aos cidadãos meios de reagir contra os actos emitidos pela mesma que ultrapassem os ditos poderes, violando os seus direitos. Desta forma, cabe ao cidadão recorrer a um tribunal superior, ao qual compete não só anular decisões mas também emitir mandados, ordens e injunções que disponham sobre a forma de agir perante a questão, os quais deverão ser acatados sob pena de prisão. Já em França, os cidadãos podem recorrer apenas aos tribunais administrativos, aos quais só é permitido anular decisões, mas nunca dispor quanto ao modo de proceder da administração, entendendo-se tal como uma interferência desnecessária do poder judicial no poder executivo. Podemos concluir então que em França, os interesses dos cidadãos são protegidos de forma muito mais soft que na Grã-Bretanha.

Leonor Carvalho

Nº 21036

Delegação de poderes

Numa definição muito breve de delegação de poderes, podemos dizer que a mesma se refere à atribuição de competência normal a um órgão para a prossecução de determinados actos delegados por outro através de uma lei construída no sentido de habilitar esse órgão à competência do efeito pretendido. Por uma análise do artigo 35 nº1 do CPA conseguimos retirar uma definição mais específica e elaborada de delegação de poderes. Constatamos portanto que por delegação de poderes entende-se como sendo o acto pelo qual um órgão de administração competente para decidir em determinada matéria delega em outro agente, através da lei, que o mesmo pratique actos administrativos sobre o qual o órgão delegante tem administração. Em sintonia com o disposto no artigo 35 do CPA constata-se que o mesmo assenta numa serie de requisitos no que respeita à delegação de poderes. Em primeiro lugar, verifica-se que é necessário que uma lei em concreto preveja a possibilidade de um órgão delegar poder noutro órgão que não tem competência para o efeito. Constata-se esta atribuição através da análise do art. 29 do CPA onde se verifica que a competência é irrenunciável e inalienável e pelo art.114 da CRP verificamos que só pode haver delegação de poderes nos casos previstos pela constituição ou nos casos previstos na lei, fazendo portanto a constituição uma enumeração dos casos em que a delegação de poderes não é inválida e ao mesmo tempo fazendo uma excepção ao principio da impossibilidade de renúncia e alienação de poderes.

Outro requisito sobre o qual nos devemos debruçar é o respeitante à necessidade de existência de dois órgãos ou de um órgão e de um agente, (sendo ambos da mesma pessoa colectiva pública ou de pessoas colectivas distintas) do qual um deles seja o órgão competente para desempenhar a função (delegante) e o outro seja o órgão a quem são atribuídas competências (delegado). Para encerrar no que respeita aos requisitos necessários verificamos que se tem de verificar a existência de um acto sobre o qual o delegante prossegue à delegação de poderes no delegado permitindo deste modo que este prossiga na prática de actos sobre a qual lhe foram atribuídas competências.

Apesar de a delegação de poderes ter à primeira vista parecenças com outras figuras convêm portanto marcar portanto uma distinção entre essas e a delegação de poderes. Numa primeira análise, devemos começar por distinguir delegação de poderes de transferência legal de competências, porque apesar de ambas terem parecenças a transferência legal de competências recai sobre um desconcentração originária enquanto a delegação de poderes é uma desconcentração derivada que resulta de uma acto do delegante sendo portanto provisória enquanto a transferência legal de competências tem um carácter definitivo.

Outra distinção sobre a qual nos poderemos debruçar é na respeitante à concessão e à delegação de poderes porque apesar de ambas terem carácter limitado a concessão tem por destino uma entidade privada de forma a que a mesma possa prosseguir uma actividade económica lucrativa (caso da lusoponte ou brisa), enquanto a delegação de poderes para além de ter como destinatário um órgão ou agente da administração também o próprio delegado passa a exercer uma competência puramente administrativa.

Mas as distinções não se respeitam apenas às referenciadas até este ponto cabendo portanto fazer mais uma serie de distinções. Em relação à delegação de serviços públicos e à delegação de poderes verifica-se que apesar de ambas não visarem fins lucrativos, a delegação de serviços públicos respeita a entidades particulares enquanto a delegação de poderes diz respeito a entidades públicas. Outra entidade sobre a qual também devemos fazer distinção é a representação porque apesar de ambas terem as mesmas incidências verifica-se que na representação os actos praticados pelo representante são feitos em nome do representado e os efeitos jurídicos irão portanto ter efeito na esfera do representado, no entanto na delegação de poderes verifica-se que o delegado exerce competência em nome próprio e portanto os actos que pratica inserem-se na sua esfera jurídica e como consequência os acto provenientes da sua delegação persistem como actos próprios. Em relação à substituição e à delegação de poderes constata-se que a substituição existe quando uma entidade exerce poderes que pertencem a outra entidade distinta, no entanto aquilo que diferencia substituição de delegação de poderes recai sobre o facto que na delegação de poderes não existe uma invasão da esfera jurídica do delegante por parte do delegado situação que ocorre no caso da substituição. Outra distinção recai sobre a suplência porque a mesma é referente a situações em que um órgão administrativo não pode exercer as suas funções por ausência, falta ou impedimento e as mesmas são asseguradas por um órgão suplente passando deste modo o órgão suplente a ser provisoriamente o titular da função, algo que não ocorre na delegação de poderes.

Em relação ao regime jurídico da delegação de poderes no direito português convêm num primeiro plano verificar historicamente a sua figura só era admitida nalguns diplomas legais, no entanto num plano actual a mesma para se efectivar basta que seja regulada por um diploma básico como refere os artigos 35 a 40 do CPA, sem no entanto descurar que nalgumas situações verifica-se a sua presença em alguns diplomas especiais.

Numa continuação da analise do regime jurídico da delegação de poderes verifica-se que para que um acto de delegação seja eficaz é necessário que o mesmo especifique quais os poderes que são delegados ou quais os actos que o delegado pode praticar conforme o disposto no art.37 nº1 do CPA, sabendo-se através desta especificação de poderes se a delegação de poderes é ampla ou restrita e genérica ou especifica. Essa indicação da competência deve ser feita por enumeração explícita dos poderes delegados ou dos actos que o delegado pode praticar e não através de uma reserva genérica de competência a favor do delegante. Em relação a publicação dos actos conforme nos dispõe o art.37 nº2 do CPA a mesma deve ser feita no diário da república ou em caso de se tratar de administração local deve ser fixado “…nos lugares do estilo quando tal boletim não exista.” (at.37 nº2 2 parte CPA)

Verifica-se portanto que quando os requisitos, no que à delegação de poderes diz respeito, não estão cumpridos torna o acto de delegação inválido, no entanto quando estamos perante uma situação em que os requisitos quanto à publicação do acto não estão cumpridos estamos a recair numa situação de eficácia o que nos leva a constatar que a sua falta reproduz-se na ineficácia do acto.

Quando à delegação de poderes a mesma é conferida pelo delegante ao delegado e verificamos que este fica com a possibilidade de exercer esses poderes para prossecução do interesse público. No que diz respeito aos poderes do delegante após o acto de delegação verifica-se uma divisão de opiniões doutrinárias. Para o Prof. Marcelo Caetano e para o Prof. André Gonçalves Pereira quando o delegante faz uso do acto de delegação não perde os seus poderes ficando portanto o delegado e o delegante com poderes de competência simultânea podendo ambos praticar o acto relativo a esse objecto, no entanto o primeiro que praticar o acto automaticamente invalida o acto do outro. O Prof. Freitas do Amaral discorda desta posição visto que no seu entender o delegante ao delegar poderes no delegado não pode exercer pessoalmente os poderes que delegou, o que ele pode fazer é a avocação de casos concretos conforme o presente no art.39 nº2 do CPA, visto que a delegação conferida a partir desse momento deixa de produzir efeitos retornando os poderes conferidos à esfera do delegante. Para além avocação o delegante também pode dar ordens, directivas ou instruções ao delegado nos termos do art.39 nº1 do CPA. No caso de a delegação se tratar de uma delegação hierárquica verifica-se que o delegante pode dar ordens através de um exercício do poder de direcção, caso a delegação não seja hierárquica o delegante só emitirá directivas mediante o seu poder de superintendência. Também se verifica que o delegante pode a qualquer momento revogar o acto praticado pelo delegado no âmbito da delegação conferida, por o considerar ilegal ou por o considerar inconveniente estando essa situação representada no art.39 nº2 do CPA. Os actos praticados pelo delegado devem respeitar os requisitos de validade pressupostos pela lei (assim como os actos praticados pelo delegante). Seguindo a mesma linha de pensamento constata-se que também os actos praticados pelo delegado são actos definitivos e executórios como seriam os actos praticados pelo delegante.

Para finalizar, em relação à natureza jurídica da delegação de poderes existem três concepções sobre a mesma, sendo elas:

A tese da alienação que é defendida pelo Prof. Rogério Soares e que de acordo com ele a delegação de poderes é um acto de transmissão de competência do delegante para o delegado e por consequência a titularidade dos poderes que pertencia ao delegante antes da delegação passa através da lei de habilitação para a esfera de competência do delegado.

A tese de autorização que é defendida pelo Prof. Marcelo Caetano e pelo Prof. André Gonçalves Pereira e segundo a qual a competência do delegante não é transmitida para o delegado, o que se verifica é que a lei de habilitação confere competência condicional ao delegado sobre o que a delegação o permite.

A tese de transferência de exercício que é defendida pelo Prof. Freitas do Amaral e que defende que a competência advém do acto de delegação e não da lei de habilitação, tratando-se a competência exercida pelo delegado não de uma competência própria mas sim de uma competência exercida no âmbito da delegação de poderes. Verificando-se portanto uma transferência do delegante para o delegado recaindo a mesma não numa transferência da titularidade dos poderes  mas sim numa transferência de titularidade.

João Augusto Gomes Ramos, aluno nº 20605

Bibliografia:

Diogo Freitas do Amaral- Curso de Direito Administrativo- Volume 1

Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado Matos- Curso de Direito Administrativo Geral- Tomo I  

O Sector Empresarial do Estado: Relevância da Administração Indirecta Estadual e o Lucro como critério de extinção das Empresas Públicas II Parte.

Começamos aqui por olhar para as Entidades Públicas Empresariais, presentes que estão no artigo 23º do Decreto-Lei nº 558/99. No post anterior faltou delimitar, com clareza, este conceito.

Olhámos para duas realidades de índole claramente societária e agora cabe definir esta figura de base institucional.

As EPE’s são “(…) pessoas de direito público, com natureza empresarial, criadas pelo Estado (…)”. Estas são pessoas de Direito Público, mas nem por isso deixam de lado o Direito Privado. Assim, estamos perante um casamento, com algumas querelas conjugais à mistura. Muito cabalmente consegue SOFIA TOMÉ D’ALTE estabelecer um critério limitador dos dois cônjuges: o Privado seria essencial nas relações externas e o Público nas relações internas e no trato com a pessoa colectiva criador, o Estado, na sua supervisão da criatura.

Esta posição é evidente quando percorremos os artigos 23º e seguintes. A título de exemplo, fica o artigo 24º que limita a criação destas entidades públicas empresariais por decreto-lei, limitando a própria orgânica e actuação da pessoa colectiva através da aplicação cumulativa dos preceitos dispostos nos números 1, 2ª parte, do artigo 24º, 3 e 4 do artigo 27º. Esta actuação vê-se ainda mais limitada pelo artigo 29º que concretiza o princípio da tutela económica e financeira que será, segundo o número 1,exercida pelo Ministro das Finanças em conjunto com o ministro responsável pelo sector em que a EPP vai actuar. O número 2 enuncia, então, o escopo e extensão desta tutela, que parecem, como analisou já a colega INÊS SILVA, afectar os principais alicerces da pessoa colectiva pública. Por fim, cabe assinalar o artigo 34º, de sobeja importância, não sendo mais do que o espelho do artigo 24º/ 1, dispondo, desta feita, sobre a extinção das EPP’s, que só será possível por Decreto-Lei, registando-se no número 2 as condições gerais para a dissolução e liquidação das sociedades.

Entende-se, logicamente, que, sendo estas pessoas colectivas públicas de base institucional, a presença do Estado seja muito mais intensa. No entanto, não podemos ignorar a natural utilização dos mecanismos de organização privada característicos das sociedades, como dispõe os artigos 27º/1 e 2, ou mesmo o artigo 16º sobre o estatuto do pessoal trabalhador.

Na realidade, como aponta SOFIA TOMÉ D’ALTE, o sistema jurídico pela letra da lei analisada prevê os tipos de pessoas colectivas públicas, as de base institucional e de base societária. Abre-se, pois, o espaço jurídico para a existência de ambas. Todavia, parece haver uma clara preferência para a adopção da primeira forma em detrimento da segunda, havendo mesmo quem , como o Professor MARCELO REBELO DE SOUSA, critiquem esta dualidade.

Tentando deslindar esta duplicidade, acabamos por ter de olhar para o preâmbulo da lei em análise. Este reconhece a possibilidade lógica de poder extinguir o conceito de EPP, seguindo a crítica de MARCELO REBELO DE SOUSA. No entanto, no mesmo preâmbulo, o legislador, acaba por reconhecer a necessidade de existência deste sector público temperado, sobre o qual o Estado pudesse ter mais controlo, já que, não obstante a aplicação do direito privado em certos aspectos, existiria sempre uma forte tutela por parte do Estado. Foi esta a orientação do referido decreto de 99, revisto em 2007. Cabe da nossa parte defender a opção do legislador já que, em bom rigor, apesar do Estado manter um forte controlo do restante SEE, quer nas Empresas Participadas quer nas Públicas do artigo 3º, ou pela detenção da maioria do capital, ou pela maioria de votos no conselho administrativo, ou ainda pelos especiais poderes de nomeação e exoneração dos titulares dos órgãos das pessoas colectivas (Artigo 3º/1, a) e b)), este é bem distinto daquele exercido face às EPP’s.

De forma peremptória, o Professor FREITAS DO AMARAL vem por termo à discussão afirmando: “A forma jurídica de empresa pública é irrelevante para a definição do respectivo conceito, uma vez que há empresas públicas que são sociedades comerciais, as quais constituem pessoas colectivas privadas”.

Assim, seguindo o Professor um pouco mais, podemos, tecendo duas considerações prévias, caracterizar a empresa pública: A empresa pública é, antes de mais, uma empresa em sentido económico; O seu carácter público advém de uma de duas condições, ora a detenção da maioria do capital das empresas por pessoas colectivas públicas, ora a titularidade por tais entidades de direitos especiais de controlo.

Desta forma, remata FREITAS DO AMARAL com uma definição certeira para empresa pública: “organizações económicas de fim lucrativo, criadas e controladas por entidades jurídicas públicas”. De criticar, apenas, a utilização algo imprecisa do vocábulo entidade, que remete para um universo algo indeterminado e assustador.

Cabe neste ponto, para compreender o conceito em análise, definir um outro: o de empresa em sentido económico. Para FREITAS DO AMARAL a empresa subsume-se a uma ideia mais primária de unidade de produção, ou seja, uma organização de capitais, técnica e trabalho, que se dedica à produção de determinados bens ou serviços, destinados ser vendidos no mercado mediante um preço. Dentro desta noção há uma bipartição, que dá conteúdo ao conceito de empresa, entre as unidades de produção com fim lucrativo e aquelas com uma finalidade diversa; As empresas serão as primeiras: Unidades de produção com fim lucrativo (não que tenham sempre lucro ou que tenham que ter, este é somente o propósito da sua existência). Outra perspectiva encontra-se nos escritos dos professores COUTINHO DE ABREU e ANTUNES VARELA. Ambos partem do artigo 980º do Código Civil para explicar este conceito, nas suas palavras se chama sociedade. O primeiro, valoriza um entendimento de acto jurídico para a definição de sociedade, o segundo o de contrato. Não importa aqui discutir as suas divergências mas ante o elemento harmonizador que os junta, o fim prosseguido: o lucro.

Um primeiro ponto que é necessário clarificar é a essencialidade do intuito lucrativo para a caracterização da figura da empresa como conceito jurídico. Falamos do intuito de lucrar, mas não em lucro, nem na sua necessária existência. Falamos de uma vontade de quem constitui uma sociedade de, no exercício da sua actividade normal, retirar alguma compensação, ao menos obtendo um lucro zero.  

É, no entanto, indiscutível a necessidade de resultados positivos para a continuidade das sociedades. A sua sustentabilidade depende da satisfação dos constituintes da sociedade e não apenas dos credores.

A questão que se coloca é a seguinte: Será nas Empresas Públicas, como nas privadas, o lucro um critério determinante para a extinção da pessoa colectiva?

Uma primeira resposta, perfeitamente economicista e degoladora seria positiva. A conclusão bem diferente chega COUTINHO DE ABREU. De facto, não há nenhum preceito legal que declare injuntivamente a extinção das EP’s deficitárias. Ora, o contrário também é verdade, não há nenhuma premissa que declare a necessidade de existirem contas deficitárias nas mesmas pessoas morais. Todavia, o artigo 4º do Decreto-Lei 558/99 é bastante claro quanto à missão das EP’s e do restante Sector Empresarial do Estado. Pesam-se, pois, dois objectivos: Por um lado a satisfação das necessidades da colectividade e, por outra banda, o desenvolvimento da sua actividade “segundo parâmetros exigentes de qualidade, economia, eficiência e eficácia, contribuindo para o equilíbrio financeiro e económico do sector público”.

Ora, claramente, uma empresa deficitária consegue satisfazer as necessidades da colectividade. Contudo, não consegue assegurar um exercício de acordo com a eficiência e eficácia económicas exigidas. Não será isto, pois, uma forma de defraudar as necessidades e interesses colectivos e o chamado interesse público?

A noção que está cristalizada neste artigo 4º é exactamente condizente com aquilo que encontramos nas notas introdutórias à alteração feita a este decreto, pelo Decreto-Lei nº30/2007 de 23 de Agosto. Assim está no parágrafo: “Por fim(…)”. Aqui fala-se de contenção da despesa pública como mote para esta lei…

Pesa-se, mais uma vez, o binómio satisfação/eficácia sem se saber quem sairá vencedor. Para exortar ainda mais a discussão, lembremo-nos o porquê da criação de um sector administrativo estadual indirecto e a escolha da forma societária para o desempenho de certas funções. Prossecução do Interesse Público, de forma desburocratizada, rápida e economicamente eficiente. Sem tomar posição nesta querela, cabe recordar a vinculação do SEE ao interesse público, questionando se satisfação das necessidades diárias se coaduna com a criação de défices monstruosos (fica aqui um exemplo http://www.cp.pt/StaticFiles/CP/Imagens/PDF/Institucional/Relatorios%20Financeiros/2011/relatorio_gestao.pdf), pago necessariamente pelos investidores privados na pessoa colectiva pública criadora (Estado), os contribuintes. Não será o lucro, ou pelo menos a ausência de défice um elemento essencial na extinção ou manutenção em funcionamento das empresas? Não será pelo menos essencial, nestes dias que correm, repensar a sustentabilidade do sector? Parece algo insuportável o que sucedeu, em 2010, no exemplo acima deixado, com 62.000.000,00€ de prejuízo; é, perdão pelo português, muito zero…

Ricardo Afonso Lira Gonçalves

nº 21964, sub-turma 1, Turma A.

Bibliografia:

COUTINHO DE ABREU, Jorge Manuel, Definição de empresa pública, Coimbra, 1990 (separata do vol. XXXIV do “Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra”);

FREITAS DO AMARAL,Diogo, Curso de Direito Administrativo Volume I, Almedina, 2ª Edição, 2000;

D'ALTE, Sofia, A Nova Configuração do Sector Empresarial Do Estado e a Empresarialização dos Serviços Públicos, Almedina, 1ª Edição, 2007;

RAIMUNDO, Miguel Assis, As Empresas Públicas nos Tribunais Administrativos. Contibuto para a Delimitação do Âmbito da Jurisdição Administrativa face às Entidades Instrumentais Empresariais da Administração Pública, Almedina, 1ª Edição, 2007;

REBELO DE SOUSA, Marcelo, Lições de Direito Administrativo-Volume I, Pedro Ferreira Editor, 1995.

Outras fontes:

Relatório de contas da Comboios de Portugal do ano de 2010, in www.cp.pt.

O que é o Sector Empresarial do Estado in www.dgtf.pt