A Europeização do Direito Administrativo

Com a integração portuguesa nas comunidades europeias em 1986, muito daquilo que era o sistema político e económico que estava em vigor, teve de ser alterado para se enquadrar naquilo que eram os parâmetros europeus. Mas não só, também o sistema administrativo se foi alterando paulatinamente ao ponto de, hoje em dia, alguns autores falarem numa verdadeira Europeização do Direito Administrativo. Como exemplo das alterações que tiveram de ser feitas tendo em vista o direito administrativo, podemos referir o decreto-lei n 558/99 de 17 de Dezembro, que alterou o conceito de empresa pública até então vigente na legislação nacional.
Tal como refere o professor Freitas do Amaral, é crescente o número de normas comunitárias que modificam e condicionam o Direito Administrativo. Como exemplos deste condicionamento, posso referir a liberalização de certos serviços públicos tradicionais, como a energia e as telecomunicações, ou a crescente formação de contratos administrativos.
Assim, podemos dizer que já não é possível compreender totalmente dos sistemas administrativos dos estados-membros, sem compreender como estes são influenciados pelo Direito Comunitário. Este direito, começou por ter uma índole marcadamente francesa. No entanto, tem vindo a sofrer constantes alterações de modo a acompanhar a tendência geral da doutrina e jurisprudência dos estados-membros, que é de manifesto ascendente germânico. Desta feita, podemos concluir que os direitos administrativos internos têm sido expostos à influência das ordens jurídicas estrangeiras.
A Constituição da República Portuguesa, preconizou, no seu artigo 8, n 4, a recepção automática das normas de Direito Comunitário, o que abrange também as normas de Direito Administrativo. Por outro lado, e tal como referido pelos professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, grande parte dos regulamentos e directivas, com efeito ou aplicabilidade directa, dizem respeito ao exercício da função administrativa dos Estados-membros. Contudo, a incidência da integração europeia faz-se sentir sobretudo ao nível das fontes de Direito. Com efeito, poderemos considerar como fontes de direito administrativo interno as leis europeias e os regulamentos, caso estejam dotados da tal aplicabilidade directa, e ainda as decisões normativas.
Assim sendo, uma das principais características do regime administrativo português actual, é mesmo a sua pertença e integração no sistema comunitário. Esta integração implica que a função administrativa seja parcialmente regulada por normas jurídicas resultantes da produção legislativa comunitária, e também que se cumpram as exigências de convergência orçamental que comportam uma crescente contração do carácter prestacional da Administração Pública.
Finalmente, convém referir algumas características do chamado Direito Administrativo comunitário, características essas que se reflectem directamente no sistema interno. As comunidades europeias procuram conciliar a sua complexa estrutura burocrática de decisão administrativa, com a protecção e tutela dos Direitos e interesses dos cidadãos europeus. As fontes do Direito Administrativo comunitário são : o direito originário, presente nos tratados de instituição, o direito derivado, os princípios gerais de direito e a jurisprudência, quer dos tribunais comunitários, quer dos tribunais dos estados-membros. Quanto aos actos administrativos, predominam as decisões com aplicabilidade directa e os actos adminstrativos atípicos, entre os quais se encontram as cartas administrativas, os pareceres e as recomendações. A actividade administrativa comunitária rege-se, tal como na ordem interna, por princípios fundamentais, entre os quais se contam : o princípio da legalidade comunitária e vinculação directa das autoridades administrativas dos Estados-membros, o princípio da igualdade, o principio da subsidariedade, o princípio da proporcionalidade, o princípio da segurança jurídica e da confiança legítima, e , por fim, o princípio da lealdade comunitária e dever de colaboração entre a Administração comunitária e as administrações nacionais.
Enfim, tal como refere a professora Maria Luísa Duarte, "o que começou por ser um fenómeno de europeização dos direitos administrativos nacionais, logo deu lugar a uma administrativização do direito comunitário".

Beatriz Gonçalves, 21960

As Relações Administrativas: 

Hierarquia, Superintendência e Tutela

O que passarei a analisar não se assemelha a uma Administração Publica observada de uma forma estática no sentido de uma separação mais ou menos vincada do que caracteriza a estrutura da organização administrativa. Irei analisar as relações que se originam dentro e entre as pessoas colectivas e os seus órgãos administrativos. Observar-se-á uma visão intrapessoal e interpessoal. Será desta forma que conseguiremos perceber mais claramente que a Administração não se coaduna com “acções estáticas” pois, tanto numa forma como noutra, prevalece uma “agilidade dinâmica que dá vida ao direito administrativo”.

As relações a que me refiro estão patentes em dois artigos da Constituição da República Portuguesa, nomeadamente nos artigos 199.º d) e 182.º. Refere este último “O Governo é o órgão de condução de política geral e o órgão superior da administração pública”. Tem-se como pedra basilar a relação de hierarquia, com uma posição de vantagem do Governo face aos demais. Já o artigo 199.º d) refere que cabe ao Governo no exercício de funções administrativas “Dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado, civil e militar, superintender na administração directa do Estado e exercer a tutela sobre esta e sobre a administração autónoma”. Por sua vez, na norma expressa estão referidos os dois tipos de relação: superintendência e a tutela.

Hierarquia:

Começo assim a abordagem, tratando da primeira relação enunciada, a hierarquia. Esta manifesta-se verticalmente onde, 2 ou mais órgãos de uma mesma pessoa colectiva, estão aglutinados por dois poderes distintos: o poder de direcção para o superior hierárquico e o dever de obediência para o subordinado. O poder de direcção consiste em emanar ordens (directivas relativas a um caso concreto e individualizado, especificado) ou instruções (para um caso futuro não individualizado, abstracto). O superior hierárquico goza de uma grande abrangência no que respeita aos subalternos, podendo emanar comandos vinculativos em toda a área de competência do subalterno. Já o dever de obediência deve advir de um acto legal e de um superior hierárquico legítimo e em matéria de serviço como nos refere o artigo 271.º da Constituição da República Portuguesa. É importante referir também o artigo 266.º nº2 não somente para o subalterno mas também para o superior hierárquico, quando refere que “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei…”. No entanto, nem todas as ordens são imposição de uma obrigação de obediência, tornando-se assim excepções ao poder de direcção. Essas excepções estão presentes não só no artigo 271.º nº3 da Constituição (quando implique a prática de um crime) como em outros casos. Caso como a observância de um comando oriundo do superior hierárquico que não se mostre legitimo para o fazer gerando incompetência; quando essa ordem não for realizada em matéria de serviço; quando não possua uma forma legal; se for nulo não existem produção de efeitos como se retira da letra do 271.º nº3 já supra citado.

Premente será também referir que o superior hierárquico detém um poder de supervisão, que consiste numa legitimidade de revogar, anular ou suspender (total ou parcialmente) actos dos subalternos. Outros poderes se observam na esfera deste. São eles o poder de inspecção – fiscalizar o poder dos subalternos e bom funcionamento dos serviços -, poder disciplinar – carateriza-se pela faculdade de punir o subalterno -, poder de decidir recursos – faculdade de reapreciar os actos previamente decididos pelos subalternos podendo revogar ou confirmar e, eventualmente, substitui-los -, por último surge o poder de decidir conflitos de competência que se encontra expresso no artigo 42.º e 43.º do Código do Procedimento Administrativo.  

Esta relação (hierarquia) está muito patente na Administração Directa do Estado. Destaque da relação hierárquica sob forma vertical trazendo subjacente a si algumas vantagens. São elas uma repartição de competência entre órgãos, uma identificação escalonar da responsabilidade, critérios de resolução de litígios e melhor prossecução do interesse público e, por último, prevalência da vontade do superior hierárquico.

Superintendência:

Passo agora a caracterizar a relação de superintendência. Este poder é conferido ao Estado, exercido pelo órgão superior da Administração Pública – Governo -, bem como a outras pessoas colectivas de fins múltiplos para definir objectivos e guiar a actuação de pessoas colectivas de fins singulares colocadas pela lei na sua subordinação. Observa-se assim uma devolução de poderes da parte da administração directa passando esta a estar ligada à administração indirecta. Esta relação não é, nem pode ser, presumida, sendo condição “sine qua non” da sua existência a expressão na lei.

Tutela:

Por último, passo a caracterizar a relação de tutela. Esta consiste num conjunto de poderes de poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva pública a fim de assegurar a legalidade e/ou o mérito da sua actuação. Deste modo, caracteriza-se pela existência de duas pessoas colectivas públicas; fim da tutela administrativa é assegurar em nome da entidade que tutela (entidade tutelar) que a entidade tutelada cumpra as leis em vigor e garantir que sejam adoptadas medidas as soluções convenientes e oportunas para a prossecução do interesse público. Esta relação tem o seu relevo na administração indirecta e autónoma do Estado. Friso que tal como a superintendência só a tutela quando e nas formas previstas na lei. 

Quanto ao fim da tutela, este pode ser de legalidade (visa controlar a legalidade das decisões) ou de mérito (fiscalizar a conveniência e oportunidade das decisões).

Quanto ao conteúdo, a tutela pode ser inspectiva – poder de fiscalizar a organização, funcionamento de órgãos ou serviços, os documentos e as contas -, integrativa – aprovar os actos ou autorizar -, sancionatória – aplicar sanções por irregularidades que tenham sido detectadas pela entidade tutelada -, revogatória – poder de revogar ou anular os actos administrativos -, substitutiva – suprir omissões, praticando os actos que forem legalmente devidos.

Nota: quanto às autarquias locais, estas estão sujeitas a tutela de legalidade, estando somente sujeitas, quanto ao conteúdo, a tutela inspectiva e integrativa.

Nota 1: A Administração Autónoma está normalmente sujeita a tutela. Há casos de total imunidade tutelar. São os casos das ordens profissionais e demais associações públicas que estão sujeita somente a um controlo judicial da sua actuação. 

Jorge Silva
Nº 19691

Maurice Hauriou e desenvolturas

Maurice Hauriou e desenvolturas

                Maurice Hauriou (1856 a 1929) foi um dos grandes pioneiros no Direito Administrativo. Formou-se em Direito pela Universidade de Bordeuax, apresentando como tese de licenciatura: “Du terme en droit romain et en droit français” e, posteriormente, a tese de doutoramento “Étude sur la contradictio”. Juntamente com Otto Mayer (1846 a 1924) formam dois dos grandes teorizadores do Direito Administrativo, no fim da Época Liberal, na passagem para o Estado Social.

                Hauriou tem a sua tese baseada na “Teoria da Instituição e da Fundação“. O Estado seria “a Instituição das Instituições”. Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, Maurice Hauriou seria um positivista sociológico, defendendo Hauriou que a instituição é " uma ideia ou empresa que realiza trocas com o meio social; para a realização desta ideia é necessário um conjunto organizado de órgãos; por outro lado, entre os membros do grupo social interessado na realização desta ideia, produz-se manifestação de comunhão entre eles, liderada por órgãos governamentais e regulada por procedimentos”.

                No período liberal, há uma realidade marcada pelo autoritarismo, existindo uma administração agressiva, que agride os particulares. A Administração Pública tinha um papel reduzido e subsiste o princípio da legalidade. Está ainda marcado o Direito Administrativo a uma lógica coactiva. Ora, com o acender do Estado Social a realidade muda, e este torna-se o estado da administração. Deixa de haver uma lógica agressiva, passando esta a prestadora. Passa a haver verdadeiros tribunais, bem como descentralização. O particular começa a ter relevo na administração.

                É nesta transição que inserimos Hauriou, embora ele se enquadre mais no espectro da época liberal, do que no estado social. A ideia de que “ a administração define o direito do súbdito” pertence também a este teorizador. E não deixa de ser interessante analisar este pensamento. Seria como se a relação entre administração/ administrado fosse uma relação de submissão, quase à boa moda feudal. E foi um pouco isso o que aconteceu nos primórdios do direito administrativo, seria uma tentativa de imposição de um direito face aos existentes, a meu entender.

                O pensamento de Maurice Hauriou marcou o Direito Administrativo, evoluindo-o, à medida que evoluíam também as ideias do autor. Sendo este marcado por grandes acontecimentos, como a ascensão comunista, a instabilidade internacional, o deflagrar de uma Guerra Mundial, que levam a que o seu pensamento tenha em conta a necessidade de assegurar a paz, o que levaria, com certeza, à necessidade de aplicação do direito, qualquer que fosse a sua área.

 

Ana Rita Dias, nº 21976

 

Os princípios constitucionais do Direito Administrativo

 

 

A Constituição da República Portuguesa possui um artigo relativo à Administração Pública que constitui uma autêntica norma programática, dado que fornece indicações sobre qual deve ser o caminho a seguir pela nossa Administração Pública, de modo a que se organize, sendo esse o artigo 267º/1 e 2.

Dessas duas disposições resultam cinco princípios constitucionais sobre a organização administrativa, que orientam a organização da Administração Pública Portuguesa, nomeadamente o princípio da desburocratização, o princípio dos serviços às popuações, o princípio da participação dos interesses na gestão da Administração Pública, o princípio da descentralização e o princípio da desconcentração.

O Princípio da desburocratização significa que a Administração Pública deve ser organizada e deve funcionar em termos de eficiência e de facilitação da vida dos particulares – eficiência na forma de prosseguir os interesses públicos de carácter geral, e facilitação da vida aos particulares em tudo quanto a Administração tenha de lhes exigir ou haja de lhes prestar.

O Princípio dos serviços às populações decorre do facto da Administração Pública dever ser estruturada de tal forma que os seus serviços se localizem o mais possível junto das populações que visam servir.

O Princípio da participação dos interesses na gestão da Administração Pública significa que os cidadãos não devem intervir na vida da Administração apenas através da eleição dos respectivos órgãos, ficando depois alheios a todo o funcionamento do aparelho e só podendo pronunciar-se de novo quando voltar a haver eleições para a escolha dos dirigentes, antes devem ser chamados a intervir no próprio funcionamento quotidiano da Administração Pública e, nomeadamente, devem poder participar na tomada de decisões administrativas. Do ponto de vista estrutural, a Administração Pública deve ser organizada de tal forma que nela existam órgãos em que os particulares participem, para poderem ser consultados acerca das orientações a seguir, ou mesmo para tomar parte nas decisões a adoptar. Por outro lado, do ponto de vista funcional, o que decorre do princípio da participação é a necessidade da colaboração da Administração com os particulares (art. 7º CPA) e a garantia dos vários direitos de participação dos particulares na actividade administrativa (art. 8º CPA).

O princípio da descentralização decorre do facto da própria Constituição dizer que a Administração Pública deve ser descentralizada, isso significa que a lei fundamental toma partido a favor de uma orientação descentralizadora, e por conseguinte recusa qualquer política que venha a ser executada num sentido centralizador.

Por fim, o princípio da desconcentração impõe que a Administração Pública venha a ser, gradualmente, cada vez mais descentralizada. Recomenda que em cada pessoa colectiva pública as competências necessárias à prossecução das respectivas atribuições não sejam todas confiadas aos órgãos de topo da hierarquia, mas distribuídas pelos diversos níveis de subordinados.

Após a determinação dos princípios constitucionais sobre a Organização Administrativa, revela-se importate conhecer quais são os limites que a Constituição estabelece à Administração. Nesse sentido, é o próprio artigo 267º/2 CRP que os estabelece, determinando que a descentralização e a desconcentração devem ser entendidas “sem prejuízo da necessária eficácia e unidade de acção e dos poderes de direcção e superintendência do Governo”.

Quer dizer: ninguém poderá invocar os princípios constitucionais da descentralização e da desconcentração contra quaisquer diplomas legais que adoptem soluções que visem garantir, por um lado, a eficácia e a unidade da acção administrativa e, por outro, organizar ou disciplinar os poderes de direcção e superintendência do governo.

Administração Directa :Administração Central do Estado

 Existem várias acepções da palavra Estado, mas a que nos interessa neste contexto é  a acepção administrativa, na qual o Estado é uma pessoa colectiva pública que no seio da comunidade nacional desempenha, sob a direcção do governo a actividade administrativa. O que mais releva nesta actividade é a orientação superior do conjunto da administração pública pelo governo (199º al.d C.R.P.) e a atribuição das competências pelos diferentes órgãos centrais e locais. Este poder administrativo que o Estado exerce está subordinado à Constituição e às leis. Como já referi a figura do Estado-administração é uma pessoa colectiva pública, é uma pessoa colectiva autónoma, com património próprio que não se confunde com os seus governantes nem com os seus funcionários. Temos como principais características da administração central a:

l  Territorialidade- o Estado  é uma pessoa colectiva com influência a nível do território nacional.

l  Multiplicidade de atribuições- o Estado tem fins múltiplos devendo prosseguir diversas e variadas atribuições.

l  Pluralismo de ógãos e serviços- o Estado tem inumeros órgãos e serviços públicos, estes últimos auxiliam os primeiros.

l  Organização em ministérios- os órgãos e serviços estão organizados por departamentos em relação a determinados assuntos e matérias.

l  Estrutura hierárquica- o superior hierárquico tem o poder de direcção e ao subalterno cabe o dever de obdiência.

Já mencionei várias vezes a palavra atribuições, cabe explicar que esta é um fim ou objectivo a que o Estado se propõe seguir. Contudo estas só estão determinadas na lei, ou seja, o Estado só pode fazer aquilo que a lei lhe permita que faça. Podemos encontrar essas atribuições na C.R.P. ou em leis avulsas.

Para realizar estas atribuições o Estado necessita de órgãos, são estes: o Presidente da República (órgão político), Assembleia da República (poder legislativo), Governo( órgão politico e poder administrativo) e Tribunais(poder judicial). O governo é o mais importante órgão que exerce a função administrativa. As principais funções do governo estão elencados nos artigos 197º, 198º e 199º, respectivamente, competência política, legislativa e administrativa. O governo pode exercer as suas competências de forma colegial ou individualmente (por cada um dos ministros ou pelo primeiro ministro).

Relativamente à forma colegial, esta é realizada através do Conselho de Ministros, onde se reunem todos os ministros sob a presidência do primeiro ministro, nestes casos os ministros pedem auxílio sobre uma determinada questão, mas a decisam cabe sempre ao ministro competente para a respectiva matéria.

O governo é composto por: primeiro ministro; vice primeiro ministro; ministros; secretários de Estado e subsecretários de Estado.  O actual governo apenas tem três membros dos atrás expostos, primeiro ministro (201º/1) a quem compete as funções de chefia e gestão; Ministros (201º/2) todos os ministros são iguais entre si; secretários de Estado que exercem uma competência meramente delegada pelo respectivo ministro, e são os principais colaboradores deste. Convém referir que não há qualquer forma de hierárquia entre os diferentes membros do governo apenas há coadjuvações.

É necessário ainda referir que também existem órgaos independentes dotados de personalidade jurídica, são órgãos hierarquicamente independentes do governo, estes órgãos não devem obdiência no desempenho das suas funções administrativas, e são criados a título excepcional pela CRP e por lei, exemplos: o Conselho económico e social e o Tribunal de Contas. Têm como principais características: serem eleitos pela Assembleia da República, os indíviduos nomeados pelo poder executivo não representam o governo, o órgão não deve nenhuma obdiência e os órgãos não poderem ser demitidos nem dissolvidos.

Carolina Felisberto

Nº22087

Administração Autonóma

             Enquanto a administração do Estado prossegue os interesses gerais e indiferenciados de caracter nacional, a administração autónoma cuida de interesses específicos da respectiva comunidade. Como afirma Vital Moreira, a Administração autónoma consiste na administração de interesses públicos próprios de certas colectividades ou agrupamentos intra-estaduais, por meio de corporações de direito público, dotadas de poderes administrativos que exercem sob responsabilidade própria, sem sujeição a um poder de direcção ou de superintendência do Estado (através do Governo) nem a formas de tutela de mérito. Desta definição decorrem os principais elementos constitutivos do conceito de administração autónoma, que são vários e cumulativos:

- Em primeiro lugar uma colectividade territorial dentro da colectividade nacional. Aqui a Administração autónoma vai administrar os assuntos de um agrupamento, sendo que este agrupamento pressupõe uma comunidade de interesses e uma certa homogeneidade entre os seus membros.

- Em segundo lugar, a prossecução de interesses específicos dessa colectividade infra-estadual. Aqui não estará em causa os interesses gerais da colectividade nacional nem as tarefas administrativas do Estado, mas sim, estará em causa interesses próprios de um grupo social.

-Em terceiro lugar, a administração autónoma quer dizer administração pelos próprios administrados, seja directamente, seja por representantes seus.

- Em quarto lugar, o conceito de Administração autónoma é a ideia de que os respectivos órgãos gozam de autonomia de acção face ao Estado. Estes estabelecem a sua própria orientação na sua esfera de acções, livres de instruções estaduais, sob responsabilidade própria. Na sua esfera de acção, estes órgãos são responsáveis perante a respectiva colectividade e não perante o Governo.

Modalidades da administração autónoma

A administração autónoma reparte-se por dois domínios distintos: a administração autónoma territorial e administração autónoma não territorial. A diferença está, precisamente, no factor territorial. Numa, o território faz parte do substrato da definição das respectivas instâncias, enquanto na outra o território não tem um relevo específico. 

Eis as principais diferenças:

Administração autónoma territorial

- Congrega todos os membros da comunidade local respectiva (residentes)

- É de fins múltiplos

- É constitucionalmente necessária

- Tem uma forma de organização idêntica à do Estado

- É fortemente regulada pela CRP. A lei não pode criar outros tipos para além dos ali previstos

Administração autónoma não territorial

- Congrega somente as pessoas integrantes de agrupamentos sociais que partilhem determinada qualidade (profissão, propriedade rural…)  

            - Tem atribuições específicas – fim especial

- É constitucionalmente facultativa, dependendo de decisão do legislador

- Tem uma variedade de formas organizativas

- Os seus poderes dependem do legislador

 

A Administração autónoma territorial: as autarquias locais e as regiões autónomas

O grosso da administração autónoma territorial é constituído pela administração local autárquica, ou seja, pelo conjunto das autarquias locais.

As autarquias locais são pessoas colectivas públicas de base territorial pois assentam numa fracção do território. Estas asseguram a prossecução de interesses próprios do agregado populacional através de órgãos próprios eleitos pelos respectivos membros do agregado populacional.

A existência de autarquias resulta directamente do artigo 235º nº1 da Constituição. São autarquias locais as freguesias e os municípios. Na freguesia são órgãos respectivos, a junta de freguesia e a assembleia de freguesia. No município são órgãos respectivos a Câmara municipal, a assembleia municipal e o presidente da câmara municipal. Note-se que não existe qualquer hierarquia entre as autarquias locais pois são estruturas totalmente independentes e sobrepostas. Todavia, isto não significa que não exista articulação entre elas, à luz da CRP. Os presidentes das juntas de freguesia integram as assembleias municipais respectivas (art.º. 251º CRP), por exemplo.

 Também a administração das regiões autónomas dos Açores e da Madeira configuram um caso de administração territorial. As regiões autónomas têm a particularidade de não só ter autonomia do ponto de vista administrativo, mas também do ponto de vista legislativo e politico.

 

A Administração autónoma não territorial: as associações públicas

 As associações públicas são pessoas colectivas públicas, de natureza associativa, criadas como tal por acto do poder público, que desempenham tarefas administrativas próprias, relacionadas com os interesses dos próprios membros.

                Com as associações públicas, a lei entrega a uma associação de sujeitos privados a prossecução de uns interesses públicos. As associações podem ser de várias espécies: associações públicas profissionais, associações publica económicas, associações públicas culturais, etc. Um dos exemplos mais típicos de associações públicas são as de caracter profissional (associações e ordens profissionais). Estas são formadas por membros de certas profissões de interesse público com o fim de, por devolução de poderes do Estado, regular e disciplinar o exercício da respectiva actividade profissional.

                Por fim, quanto aos seus deveres e sujeições, as associações públicas tem de colaborar com o Estado em tudo o que lhes seja solicitado no âmbito das suas funções e sem prejuízo da sua independência, sendo que a sua actuação tem de respeitar os princípios gerais de direito administrativo.

 

- De salientar que esta autonomia existe sem prejuízo das leis da República Portuguesa!

Antonio Fernandes Nº 21979

Critérios normativos que podem originar a diferenciação de regime entre as EPE- Entidades Públicas Empresariais  e as S.A.- Sociedade Anónima

Há que ter em conta que actualmente tanto as EPE como as SA são reguladas no mesmo diploma (DL 558/99 de 17 de Dezembro), e que isso não facilita em nada a capacidade do intérprete em perceber a que situação se possa estar a referir. Isto porque estando reguladas no mesmo diploma não têm- de todo-  um regime diferenciado entre si, ou seja, as normas do diploma aplicar-se-ão a ambas, à excepção, claro está das que façam a ressalva de que assim não seja. Apesar de alusivas a situações diferentes não se entende porque são ainda reguladas num mesmo diploma, constatando-se cada vez mais a necessidade de criação de um regime distinto para cada uma. O mesmo deveria ser imperativo na forma de como se possa compreender qual o que deve ser aplicado,indicando especificamente as diferenças entre uma e outra.
Se foi recentemente criado um novo regime para as fundações, que diga-se de passagem além de confuso não veio esclarecer em muito a situação, mas tratando-se de outro tema deixo para depois.
Assim um dos motivos que se deve apresentar para a distinção de regime (pressupõe-se de diploma regulador) entre EPE e S.A. será o facto da existência de uma seriedade e melhor regulamentação de ambos os tipos de empresa. Adiantando desde logo uma verdadeira distinção entre o sector público e privado sobre o qual incidem e especificando desde logo especificamente a matéria que se propõem a tratar.
Seria assim perceptível a distinção entre ambas, das suas funções e atribuições perante o sector empresarial do estado.
Um dos factores principais para esta medida de nova regulamentação passa por se perceber quais as diferenças existentes, quando uma empresa passa da denominação S.A. para EPE, já que actualmente as diferenças não existem. Logo um dos motivos para que exista um regime individual será a percepção das mudanças que se possam verificar, ou as diferenças que se encontrem entre ambas e que sejam por isso distintivas, não que se mantenha o mesmo sistema por uma questão de serem reguladas no mesmo diploma.
Um exemplo de como mal se consegue distinguir a aplicação de uma e de outra foi a passagem do hospital de Stª Maria e S.João (entre outros), a hospital EPE (antes era SA) .
Poderia pensar-se que o regime ficaria alterado e que o funcionamento e serviços prestados seriam modificados mas a verdade é que nada disso aconteceu, e foi apenas uma questão terminológica, de SA para EPE. Até porque se mantêm as mesmas situações relativas aos contratos de trabalho a regulamentação do sistema de saúde, etc.
Foi inclusive notícia que apesar de se pensar que passando a EPE os únicos capitais envolvidos seriam públicos. Esta situação seria considerada como um aspecto positivo na mudança, no entanto o ministro Correia de Campos (ministro da saúde em 2005), anulou este aspecto da transformação quando anunciou publicamente o seguinte: “Não excluo a participação de capital privado nas EPE”. O que se pretendia com esta medida era começar a implementar significativamente a diferenciação tão desejada.
Outro motivo que se pode apresentar relaciona-se com o maior rigor que se passaria a ter com a referencia a cada uma das situações. Isto porque sendo situações distintas se teria de ter em conta a qual nos iríamos referir e perceber qual utilizar.
Contudo talvez o motivo principal seja o facto de, e não querendo estar em erro, em nenhuma norma do DL 558/99 de 17 de Dezembro, aparecerem explicitamente reguladas as SA, a não ser que se entenda englobarem-se no Art. 36º/5 do presente decreto- lei.
Ou seja enquanto as EPE são reguladas e tem um regime próprio, pressupõe-se que o regime a aplicar as SA seja o das EPE, por analogia, visto que em nenhum outro diploma são reguladas.
                A par desta situação poderia ainda apresentar-se o facto, de que a distinção de regimes entre ambas implementa-se de forma explícita se seriam ou não reguladas pelo direito público, e outra de direito privado, ou ambas reguladas pelo mesmo.
Muitos outros motivos poderiam encontrar-se devido ao facto do regime não ser completo e preciso, já que se encontram falhas e ate imprecisões quanto a situações concretas como o exemplo apresentado em cima.
Nestes termos o que podemos concluir será que a situação, a par de tantas outras, é tudo menos clara e esclarecedora. A situação tem de ser revista, claro está de forma precisa para que não se comentam erros passados, ou melhor para que se evitem mais imprecisões de ordem normativa que só dificultam o trabalho do intérprete e que levam a que mesmo os entendidos do assunto cometam erros que por vezes influenciam a situação de forma muito negativa.

Telma A. Martins Ezequiel n.º 20442